Amicus curiae

Published on May 7, 2012 in General. 0 Comments

Amicus curiae este un termen legal ce își are originile în limba latină. Literalmente tradus înseamnă “prieten al curţii” şi se referă la o persoană care nu are niciun interes pentru vreo parte din proces în mod special, într-o cauză dată. Aceasta oferă în mod voluntar informaţii asupra unei probleme de drept sau de altă natură, relevante pentru cauza respectivă, informaţii ce se consideră că pot ajuta instanţa în a decide asupra unei chestiuni legate de litigiu. Această informaţie poate fi furnizată prin diferite modalităţi. O modalitate este opinia legală, ce poate fi adusă la cunoștinţa instanţei sub forma unui compendiu. De asemenea, pentru soluţionarea justă a  cauzei, un terţ poate oferi o declaraţie pe care nici părţile, nici instanţa nu au solicitat-o. Mai mult, poate fi vorba și de prezentarea ideilor conţinute într-un tratat de specialitate, în legătură cu obiectul dedus judecăţii.

Instituţia amicus curiae își găseşte originile în dreptul roman. În jurul secolului al noualea, aceasta a fost încorporată cu mult succes și largă aplicare în cadrul sistemului de drept britanic. Unul dintre cele mai populare sisteme în care se utilizează este dreptul internaţional, cu precădere în cazuri privind drepturile omului. Popularitatea sa a continuat să se răspândească în sistemele de drept din multe ţări, inclusiv în cele de drept romano-germanic. Astăzi, este utilizată cu succes de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Comisia Inter-Americană pentru Drepturile Omului, şi Curtea Inter- Americană pentru Drepturile Omului.

Rolul de amicus curiae este confundat deseori cu noţiunea de intervenient. Diferenţa este dată de natura interesului persoanei ce invocă una sau alta dintre cele două instituţii. În cazul intervenţiei, cel ce intervine trebuie să justifice un interes concret în cauza respectivă, ce poate consta în a pretinde un drept propriu, în strânsă legătură cu obiectul acelei pricini sau poate fi vorba de un terţ care ar putea fi prejudiciat în vreun fel prin hotărârea ce ar urma să se pronunţe.

În privinţa amicus curiae, cel ce o invocă oferă un ajutor instanţei în rezolvarea pricinii. Putem vorbi de un scop imediat, acela al justei soluţionări a cauzei respective. În sistemul common law are o largă aplicaţie datorită posibilităţii realizării unui scop mediat. După cum bine știm, sistemul de drept common law se bazează în principal pe practică anterioară într-un anumit domeniu. Așadar, o persoană ar putea interveni într-un litigiu în calitate de amicus curiae, cu scopul de a crea o jurisprudenţă favorabilă pentru soluţionarea în viitor a unui litigiu similar, în care aceasta ar figura ca parte.

În sistemul de drept românesc, această instituţie este puţin cunoscută, însă având în vedere multiplicarea cazurilor ce își găsesc rezolvare pe baza argumentelor jurisprudenţiale, este important să se folosească acest mijloc procedural în considerarea avantajelor oferite în realizarea dezideratului oricărui sistem de drept, acela al creării unei jurisprudenţe unitare.

Teoria epuizării dreptului la marcă și libertatea de circulație a mărfurilor

Published on April 23, 2012 in Legislativ. 0 Comments

Domeniul drepturilor de proprietate intelectuală, vast prin însăși esența acestor drepturi ce protejează creativitatea și inovația, este într-o continuă dezvoltare determinată de întrepătrunderea unor tendințe de liberalizare a economiei și piețelor de desfacere. În spațiul european, libertatea de circulație a mărfurilor imprimă un ritm constant al schimburilor economice, preluat și în domeniul drepturilor de proprietate intelectuală, în special în binecunoscutul segment al mărcilor.

Ca un simbol susceptibil de reprezentare grafică, marca are rolul de a deosebi produsele sau serviciile pe care titularul său le oferă spre comercializare, de produsele sau serviciile aparținând altor persoane. Fără a se confunda cu produsul în sine, marca este asocierea pe care ceilalți comercianți, dar mai ales consumatorul final, o fac în momentul achiziției produsului. Fie că asocierea face trimitere la calitate, fie că aceasta evocă experiențe neplăcute, marca este reperul prin care identificarea și asocierea devin facile, utile și conforme exigențelor promovate.

La nivelul legislației europene, titularului unei mărci i se recunoaște monopolul pe care acesta este îndreptățit să-l exercite cu privire la drepturile sale asupra mărcii. Cu o istorie legislativă bogată și o jurisprudență edificatoare în interpretarea dispozițiilor europene, principalele repere normative sunt Directiva nr. 89/104/CEE, susținută prin Regulamentul 40/94 și Directiva 2008/95/CE.

Relativ la aceasta din urmă, art. 5 recunoaște titularului unei mărci toate drepturile sale ce decurg din această proprietate intelectuală, echivalate unui monopol efectiv cu privire la folosirea mărcii. Cu toate acestea, art. 7 paragraful 1 instituie o excepție ale cărei origini se situează în jurisprudența C.J.U.E., respectiv în cauza “Deutsche Grammophone” din data de 08.06.1971, speță ce a instituit principiul epuizării dreptului la marcă.

Potrivit acestei teorii, titularul unei mărci nu se poate opune comercializării în interiorul Spațiului Economic European a unor produse ce poartă marca sa, odată ce aceste produse au fost introduse pe piață chiar de către titularul mărcii sau cu acordul său.

Practic, acest principiu instituie o limitare a monopolului de care se bucură titularul unei mărci, acesta văzându-se nevoit să accepte libera circulație a produselor ce poartă marca sa. Chiar aceasta este și rațiunea pentru care jurisprudența a creat teoria epuizării dreptului la marcă, iar acquis-ul european a adoptat-o prin normele sale: libertatea de circulație a mărfurilor este incompatibilă cu ideea de monopol asupra mărcii, astfel încât interesul general primează asupra interesului particular promovat de titularul mărcii.

Acesta din urmă își păstrează însă toate celelalte prerogative conferite de dreptul său de proprietate intelectuală, având posibilitatea de a decide momentul în care produsele ce poartă marca sa vor fi puse pe piață. Mai mult chiar, art. 7 paragraful 2 instituie și o excepție de la teoria epuizării dreptului la marcă, precizând faptul că titularul mărcii se poate opune comercializării ulterioare a produselor, dacă această opoziție poate fi justificată prin motive legitime, precum sănătatea publică sau alterarea/modificarea stării inițiale a produselor de natură a aduce atingere reputației mărcii.

Precum se poate observa, excepțiile de mai sus confirmă regula plenitudinii drepturilor conferite titularului unei mărci, acesta fiind îndreptățit a-și proteja reputația și segmentul de piață câștigat prin calitățile ce sunt întrunite sub marca sa. Cu alte cuvinte, interesul general nu trebuie să primeze în defavoarea titularului unei mărci, acesta având oricând dreptul de a-și păstra notorietatea și caracteristicile definitorii.

Toate aceste reglementări, interpretate și explicate printr-o jurisprudență vastă, sunt menite a dezvolta atât domeniul mărcilor, ca simbol al competiției și inovației, cât și libertatea de circulație a mărfurilor, ca o garanție irefragabilă de accesibilitate, progres și liberă concurență.

Consideraţii asupra contractelor electronice

Published on April 1, 2012 in Legislativ. 0 Comments

Secolul XXI a fost descris pe drept cuvânt ca fiind “secolul comunicaţiilor electronice”. Avantajele economice ale acestei modalităţi de interacţiune sunt indiscutabile. Apare însă și reversul medaliei, ce pornește de la realitatea obiectivă că statele în curs de dezvoltare trebuie să facă eforturi infinit mai mari pentru a se ralia practicilor din statele mai dezvoltate. Ce consecinţe are această nouă eră asupra dreptului în general și care sunt implicaţiile în privinţa activităţii profesioniștilor?

Un factor important pentru dezvoltarea unei societăţi comerciale îl constituie rapiditatea cu care răspunde la cerinţele pieţei, iar resursele informatice devin în acest context un instrument ce nu poate fi neglijat.

O importantă aplicaţie a avantajelor aduse de era informaţională o reprezintă posibilitatea de încheiere a contractelor prin intermediul mijloacelor electronice.

Legiuitorul român a fost prompt la schimbările din acest domeniul, creând încă din anul 2002 cadrul legal pentru a se putea recurge la această nouă modalitate de încheiere a convenţiilor, prin adoptarea Legii 365/2002 privind comerţul electronic.

Prin intermediul reţelei Internet, contractele se pot încheia online, prin folosirea serviciilor care permit ofertarea și acceptarea în timp real și care sunt asimilate contractelor între prezenţi, sau offline, prin intermediul poștei electronice, asemănător contractelor între absenţi.

Contractului electronic i se aplică regulile de validitate și produce aceleași efecte ca și un contract clasic, încheiat la distanţă. În privinţa momentul încheierii contractului, prin art. 9 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 se prevede că este “acela în care acceptarea

ofertei de a contracta a ajuns la cunoștinta ofertantului”. Regula instituită de această normă legală specială reprezintă o aplicare a “teoriei informaţiunii“. În situaţia în care dispoziţiile contractuale impun o prestaţie imediată, contractul se consideră încheiat în momentul în care debitorul obligaţiei a început executarea, cu excepţia cazului în care ofertantul a cerut ca în prealabil să i se comunice acceptarea, în conformitate cu art. 9 alin. 2 din Legea nr. 365/2002. Potrivit art. 9 alin. 4 din Legea nr. 365/2002, “oferta sau acceptarea, precum și confirmarea primirii acestora astfel efectuate se considerș primite atunci când părţile cărora le sunt adresate pot să le acceseze. “

O condiţie suplimentară în cazul acestui tip de contract este cerută pentru dovedirea existenţei sale. Art. 7 din legea privind comerţul electronic instituie obligaţia probării sale și prin perspectiva prevederilor legii 455/2001 privind semnătura electronică. Legiutorul român a transpus în acest sens Directiva 1999/93/ CE care stabilește un cadru comunitar pentru semnăturile electronice. Legea nr. 455/2001 instituie două categorii de semnături electronice: semnătura electronică și semnătura electronică extinsă. Contractul ce poartă o semnatura electronica extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv si generat cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice – este asimilat, în ceea ce privește condiţiile și efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată, producând aceleași consecinţe ca și acesta. Semnătura electronică simplă are aceleași efecte juridice ca și semnătura clasică pe hartie numai daca este recunoscută de către cel căruia i se opune. Înscrisul în formă electronică caruia i s-a asociat logic o semnătura electronică este asimilat, in privinţa condiţiilor și efectelor sale, cu înscrisul sub semnătură privată, conform art. 5 din Legea nr. 455/2001. Potrivit art. 6, înscrisul în formă electronic, recunoscut de cel căruia i se opune, are, între cei care l-au subscris și între cei care le reprezintă drepturile, aceleași efecte ca actul autentic.

Ieșind din sfera juridică a noţiunii contractului electronic, și pășind în realitatea economică românească, facem cunoștinţă încă o dată cu două probleme: reticenţa acceptării și îmbraţisarii noului, dar mai ales, lipsa de informare.

Consecinţa: o oportunitate oferită de noile și permanentele descoperiri și inovaţii tehnologice, accesibilă prin reglementările juridice mai sus enumerate, este – paradoxal – în acest secol al comunicaţiilor electronice, cvasinecunoscută în societatea autohtonă.

Neplata rovinietei – contravenţie gravă sancţionată aspru

Published on April 1, 2012 in General. 0 Comments

Prezentul articol nu va trata caracterul incalificabil al drumurilor patriei, nu pentru că subiectul ar fi epuizat, ci pentru că am acceptat că nu putem face nimic ca să schimbăm această situaţie. Ce poate fi schimbată, însă, este sancţionarea abuzivă şi necontrolată a celor care nu au plătit taxa de drum.

Este binecunoscută obligaţia ce incumbă participanţilor la trafic de a achita un tarif de utilizare a drumurilor naţionale şi autostrăzilor din România, în funcţie de categoria de vehicul cu care se circulă.

Dacă până aici nu există motive de a contesta, fiind firească perceperea unei taxe pentru utilizarea drumurilor în care statul investeşte sau ar trebui să investească, abuziv este modul de sancţionare a celor care nu au achitat acest tarif.

Aceasta pentru că, după introducerea sistemului electronic de constatare a contravenţiei de neplată a taxei de drum, agenţii constatatori ai C.N.A.D.N.R. uzează abuziv prevederile O.G. nr. 2/2001, privind aplicarea sancţiunii contravenţionale şi comunicarea procesului-verbal de constatare a contravenţiei. Potrivit art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001: „Aplicarea sancţiunii amenzii contravenţionale se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârşirii faptei”, iar conform art. 14 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001: „Executarea sancţiunii amenzii contravenţionale se prescrie dacă procesul-verbal de constatare a contravenţiei nu a fost comunicat contravenientului în termen de o lună de la data aplicării sancţiunii”.

Agenţii constatatori duc la extrem aceste termene şi emit procesul-verbal de sancţionare a contravenţiei cu câteva zile înaintea expirării termenului de 6 luni pentru prescrierea aplicării sancţiunii şi comunică procesul-verbal cu câteva zile înaintea expirării termenului de o lună necesar pentru prescrierea executării sancţiunii.

Această conduită, care determină expunerea participantului la trafic la alte amenzi timp de aproape 7 luni, nu este întâmplătoare, existând un interes care ghidează reprezentanţii C.N.A.D.N.R. să procedeze astfel, respectiv reglementarea obligaţiei participantului la trafic contravenient de a achita nu doar o amendă, ci şi o despăgubire, reprezentând contravaloarea tarifului de utilizare pentru o perioadă de un an. Despăgubirea se achită direct în contul C.N.A.D.N.R. şi revine acesteia ca venit extrabugetar, fiind utilizat de aceasta după bunul plac.

Trecând peste aspectul scandalos al modului în care este percepută şi utilizată despăgubirea respectivă, ridicăm următoarele probleme juridice:

  1. Sancţionarea pentru neplata taxei de drum după ce participantul la trafic a fost anterior sancţionat pentru aceeaşi contravenţie este neconvenţională;

În sensul autonom al CEDO, dreptul contravenţional constutie latură a dreptului penal, la care se referă primul paragraf al art. 6 CEDO. Ca o consecinţă a aplicării în cauză a dispoziţiilor art. 6 din Convenţie litigiile generate trebuie să ofere şi garanţiile procesuale recunoscute şi garantate de acest articol. Pe cale de consecinţă trebuie recunoscute şi garanţiile specifice în materie penală din art. 6 al Convenţiei, printre care lipsa pericolului social, precum şi înlesnirile oferite de Codul penal.

Spre deosebire de infracţiune, care prezintă pericol social mai ridicat, cu consecinţe mai grave si dăinuie în timp, la contravenţie, acest pericol este mai redus, iar urmările sunt mai puţin grave.

Apoi, utilizarea drumurilor naţionale la interval de câteva zile fără a avea plătită taxa de drum denotă caracterul continuu al contravenţiei, dar unitar al acesteia, astfel încât sancţionarea ulterioară constituie o pedepsire a aceleiaşi fapte, desigur neconvenţional.

Nu în ultimul rând, dreptul penal romanesc nu reglementează cumulul aritmetic al pedepselor decât în cazuri extreme, expres şi limitativ prevăzute de lege; astfel, dacă instanţa ar alege să aplice cumulul de amenzi contravenţionale, s-ar crea contravenientului o situaţie mult mai dificilă în comparaţie cu pericolul social generat de fapta săvârşită.

  1. Despăgubirea cumulativă a C.N.A.D.N.R. reprezintă o îmbogăţire fără justă cauză a acesteia şi este, deci, nelegală.

În afara amenzii contravenţionale, participantul la trafic contravenient este obligat şi la plata unei despăgubiri către pârâtă, în cuantum de 28 Euro, reprezentând contravaloarea rovinietei valabile pe un an.

Această obligaţie este total disproporţionată.

În situaţia constatării contravenţiei în cauză, nu se poate presupune decât că participantul la trafic a folosit drumurile naţionale fără a achita tariful cuvenit TIMP DE CEL MULT O ZI, respectiv ziua în care am fost fotografiat de dispozitivul autorizat. Nicidecum, nu se poate prezuma că a circulat un an fără a achita rovinieta.

Continuând argumentul, C.N.A.D.N.R. ar fi cel mult îndreptăţită la o despăgubire reprezentând a 365-a parte din valoarea rovinietei, respectiv 0,08 Euro.

Orice valoare suplimentară acestei sume nu reprezintă o despăgubire, ci o sancţiune pecuniară aplicată fără temei legal. Orice valoare suplimentară acestei sume constituie o îmbogăţire a pârâtei fără just temei şi o nouă sancțiune aplicată pentru aceeaşi contravenţie.

Mai mult, C.N.A.D.N.R. pretinde aceeaşi despăgubire, reprezentând contravaloarea rovinietei pe un an, şi dacă participantul la trafic este depistat din nou în ziua următoare. Astfel, se ajunge la plata contravalorii a două roviniete anuale către C.N.A.D.N.R., deşi în mod cert nu se poate susţine decât că participantul la trafic a circulat fără rovinietă valabilă timp de două zile.

Cu atât mai mult, caracterul de „despăgubire” a sumei pretinse nu este susţinut.

Aşadar, argumentele pentru anularea procesului-verbal de sancţionare abuzivă a neplăţii rovinietei sunt numeroase şi întemeiate. Pentru atingerea acestui scop este însă nevoie şi de un judecător care să se aplece asupra acestora.

Estoppel sau importanța juridică a unei promisiuni

Published on March 26, 2012 in General. 0 Comments

În actualul context social și moral, în care cuvintele sunt adesea străine de rolul de facilitare a comunicării, devenind un adevărat zid de apărare a cetății în care gândurile și acțiunile unei persoane sunt suverane, instrumentele juridice de stabilire a unei corelații între comportamentul uman și consecințele acestuia în plan social sunt din ce în ce mai actuale și necesare.
O instituție juridică necunoscută în dreptul continental, însă cu o puternică tradiție în sistemele de drept întemeiate pe common-law, este mecanismul juridic denumit “estoppel”.
În esență, acesta presupune o legătură indisolubilă între conduita principială pe care o adoptă o anumită persoană și celelalte fapte sau acțiuni întreprinse în sfera socială. Altfel spus, estoppel instituie o previzibilitate a conduitei umane, sancționând dezicerea atunci când aceasta cauzează o vătămare unei alte persoane determinate.
În sens general, estoppel se opune negării unei situații faptice deja dovedite și consacrate fie prin acte sau fapte de natură juridică, fie prin chiar comportamentul persoanei care încearcă să dovedească o situație contrară celei pe care a girat-o deja ca având un anumit înțeles. Orice încercare de dezicere va fi oprită (estopped) prin acest mecanism ce are natura juridică a unui mijloc de probă, întemeiat pe o altă noțiune specifică sistemului common-law, respectiv așteptarea legitimă (legitimate expectation).
Jurisprudența în domeniu a oferit atât exemple ușor de înțeles și probat, cât și soluții a căror rațiune implică reale dificultăți probatorii. În prima categorie se înscrie situația în care o autoritate publică verifică prin consilierul său juridic legalitatea și temeinicia unui contract încheiat cu un furnizor de servicii. Dată fiind această verificare preliminară, autoritatea va fi oprită (estopped) a invoca în viitor o eventuală lipsă de legalitate și temeinicie, aceste aspecte fiind deja tranșate prin însăși acțiunea sa, întreprinsă de consilierul delegat.
Un alt exemplu subliniază însă limitele probatorii ale mecanismului analizat. Astfel, se consideră situația în care un creditor își informează debitorul în mod verbal, fără a fi în prezența unor martori, că îl iartă de suma de bani ce trebuia restituită. Ulterior, creditorul se răzgândește și solicită debitorului, pe calea unei acțiuni în instanță, restituirea sumei datorate. În lumina mecanismului estoppel, creditorul va fi oprit a se dezice de promisiunea făcută, întrucât nu se poate reține culpa debitorului de neîndeplinire a obligației de plată, pasivitatea acestuia fiind determinată de însăși iertarea de datorie.
În același context se înscrie și promisiunea verbală a unui angajator către angajatul său, prin care îl asigură că îi va plăti lunar o sumă de bani, pentru tot restul vieții, după ce se va pensiona. Dacă angajatul s-a încrezut în această promisiune și se pensionează, în temeiul mecanismului estoppel angajatorul va fi împiedicat să-și retragă promisiunea, fiind astfel obligat să-și îndeplinească obligația asumată.
Ambele exemple de mai sus ilustrează ceea ce în common-law este cunoscut sub denumirea de promissory estoppel. Totuși, situațiile prezentate își dovedesc limita eficienței juridice din prisma dificultății de a proba existența unei promisiuni, atâta vreme cât aceasta nu este consacrată scriptic, nu poate fi probată prin martori și nu este recunoscută de cel căruia îi este opusă.
Cu toate acestea, mecanismul estoppel poate fi apropiat de puterea de lucru  judecat cunoscută în dreptul intern, extinsă de această dată nu numai asupra hotărârilor judecătorești, ci și asupra celorlalte acte sau fapte juridice și chiar asupra comportamentului sau promisiunii unei persoane determinate.
Deși pot fi ridicate probleme de natură probatorie, estoppel se vrea a fi o reglementare cu caracter imperativ menită să responsabilizeze atât activitatea și acțiunile cotidiene, cât și promisiunile exprimate de o anumită persoană. Această responsabilizare se înscrie în sfera relațiilor sociale ce trebuie să se desfășoare în condiții de amenitate, respect reciproc și raportare la valori îndeobște recunoscute și acceptate.

Considerații generale privind executarea silită în materie civilă

Published on December 17, 2011 in Judecatoresc. 0 Comments

Poate cea mai importantă etapă a unui proces civil, executarea silită este adesea așezată la periferia instituțiilor procesuale uzitate în cotidianul judiciar. Deși explicabilă prin raportare la cursul procesual – fiind vorba, totuși, de etapa finală a acțiunii civile –, marginalizarea executării silite este o eroare ce poate ruina întreaga construcție juridică ridicată pe parcursul procesului civil.

Teoretic, art. 3711 din Codul de procedură civilă instituie principiul executării voluntare a dispozițiilor consacrate printr-un titlu executoriu. Vechiul dicton latin bona fides presumitur (buna-credință se prezumă) își dovedește aplicabilitatea chiar și în ultimul moment al cursului procesual, debitorului obligațiilor statuate prin titlul executoriu fiindu-i dată posibilitatea de a recunoaște supremația actului de judecată și de a i se supune în mod voluntar. Practic însă, rareori asistăm la o executare din proprie inițiativă, mult mai întâlnite fiind pasivitatea sau chiar refuzul debitorului de a se conforma obligațiilor statuate.

Executarea silită intervine în această ultimă situație ca un mijloc concret prin care forța coercitivă a statului determină realizarea actului de judecată în integralitatea sa. O acțiune civilă soluționată de instanța de judecată este inutilă pentru partea care a obținut câștig de cauză atâta timp cât aceasta nu poate fi adusă la îndeplinire prin mijloace de constrângere specifice. Astfel, procesul civil nu se încheie prin pronunțarea unei decizii definitive și irevocabile, ci numai atunci când această decizie a fost executată, respectiv atunci când a fost restabilit un echilibru juridic anterior afectat.

Executarea silită, la fel ca și acțiunea civilă, nu poate fi pornită din oficiu. În temeiul principiului disponibilității, partea care justifică un interes poate solicita organului de executare competent aducerea la îndeplinire a dispozițiilor consacrate

printr-un titlu executoriu. Creditorul are facultatea de a cere începerea executării silite și, oricând pe parcursul acesteia, de a solicita încetarea. Mai mult chiar, între creditor și debitor, sub supravegherea organului de executare, poate interveni un acord cu privire la modalitatea de efectuare a executării silite.

Codul de procedură civilă consacră acestei etape procesuale o parte importantă din corpusul său normativ, aceasta fiind reglementată în Cartea a V-a, respectiv în cuprinsul art. 3711- 5805. Începând cu sesizarea organului de executare și terminând cu executarea concretă a anumitor categorii de obligații, sunt reglementate anumite norme ce converg către realizarea dreptului a cărui legitimitate și apartenență au fost consacrate în mod univoc. Plecând de la aceste considerații generale, urmează ca în articolele următoare să prezentăm cele mai întâlnite instituții și incidente procesuale din etapa executării silite, neîncetând a sublinia caracterul deosebit de important al acestui veritabil punct terminus al procesului civil.

APLICABILITATEA ART. 6 CEDO PE LATURA CIVILĂ

Published on October 10, 2011 in Instante Europene. 0 Comments Tags: , , .

I. Consideraţii privind obligaţia statelor de respectare a drepturilor omului

Respectarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale constituie însăşi esenţa unei societăţi democratice, iar obligaţia statelor de a se conforma cu bună-credinţă obligaţiilor asumate constituie un principiu fundamental al răspunderii internaţionale a statelor, încălcarea acestei obligaţii constituind un act ilicit şi deschizând posibilitatea corelativă de reacţie prin mijloace şi măsuri admise în dreptul internaţional împotriva încălcării acestei obligaţii.

Răspunderea statului pârât în sistemul Convenţiei europene a drepturilor omului reprezintă o formă particulară a răspunderii statului pentru faptele ilicite internaţionale, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului reprezentând “instrumentul constituţional al ordinii publice europene în domeniul drepturilor omului”[1], altfel spus “instrumentul ordinii publice europene pentru protecţia fiinţelor umane, având ca misiune asigurarea respectului angajamentelor asumate de înaltele părţi contractante”[2].

Drepturile omului, făcând trimitere la identitatea universală a persoanei şi bazându-se pe principiul egalităţii tuturor fiinţelor umane, au un caracter obiectiv, în sensul că nu sunt atribuite individului prin conferirea unui statut juridic revocabil, ci sunt legate principial de simpla calitate de persoană[3].

Or, dacă drepturile omului sunt în legătură directă cu recunoaşterea demnităţii umane, respectul drepturilor omului trebuie considerat ca fiind o obligaţie care incumbă statelor decurgând din jus cogens, normele de jus cogens fiind sursa principală a obligaţiilor juridice erga omnes în dreptul internaţional actual.

Consecinţa directă a caracterului erga omnes al obligaţiei statelor de asigurare a respectării drepturilor omului este aceea că, independent de existenţa unei legături cu statul care nu-şi respectă obligaţia, celelalte state au dreptul să reacţioneze, urmărind încălcările acestei obligaţii, pentru asigurarea respectării dreptului. În acest context, statul în cauză nu trebuie să-şi dovedească interesul direct şi personal şi nici existenţa unui prejudiciu, putând acţiona şi în cazurile în care victimele violărilor drepturilor omului sunt chiar cetăţenii statului împotriva căruia se exercită actio popularis[4].

Altă consecinţă a caracterelor obligaţiei statelor de respectare a drepturilor omului este inaplicabilitatea regulii reciprocităţii, având în vedere că tratatele internaţionale în materia drepturilor omului nu creează drepturi şi obligaţii între state, obiectul acestor tratate fiind înseşi drepturile recunoscute direct indivizilor[5]. Într-adevăr, spre deosebire de tratatele internaţionale clasice, care impun obligaţii statelor în relaţiile acestora reciproce, tratatele care garantează drepturile omului impun statelor obligaţii cu privire la indivizi[6].

Altă consecinţă a caracterelor obligaţiei statelor de respectare a drepturilor omului este caracterul subsidiar al protecţiei internaţionale a drepturilor omului

Aceasta înseamnă că înseşi statele sunt chemate să pună în valoare, cu privire la persoanele aflate sub jurisdicţia lor, drepturile şi libertăţile pe care ele însele le-au recunoscut. Aceasta deoarece drepturile apărate de tratatele internaţionale în domeniul drepturilor omului sunt destinate să se aplice şi să se exercite într-un cadrul naţional, ceea ce înseamnă că însăşi protecţia acestor drepturi trebuie realizată primordial în interiorul sistemului naţional de drept[7].

Subsidiaritatea în cadrul ordinii juridice a Convenţiei are două aspecte: ca un concept procedural sau funcţional, ea semnifică faptul că, înainte de a apela la instituţiile Convenţiei, orice reclamant trebuie să fi adresat plângerea sa tuturor acelor instituţii naţionale care ar putea oferi un remediu eficient şi adecvat în împrejurările cauzei; ca şi concept material sau de fond, ea înseamnă că atunci când aplică dispoziţiile Convenţiei, instanţa europeană trebuie să acorde, oricând este necesar, respectul cuvenit acelor trăsături juridice şi factuale care caracterizează viaţa societăţii în statul în cauză[8].

Sub aspect substanţial, acest lucru se traduce în regula că în ceea ce priveşte consacrarea şi garantarea drepturilor omului, nivelul internaţional de protecţie reprezintă numai un standard minimal. Normele internaţionale privind drepturile omului constituie nivelul minim la care statele au putut ajunge, având în vedere sistemele politice şi sociale extrem de diferite[9].

Sub aspectul procedural, acest lucru se traduce atât în regula obligativităţii parcurgerii prealabile complete a căilor interne, înainte de sesizarea unui organism internaţional, cât şi în posibilitatea părţilor unui litigiu internaţional în materia drepturilor omului de a rezolva cauza în mod amiabil, cu singura condiţie a asigurării respectării drepturilor omului.

II. Aplicabilitatea CEDO şi jurisprudenţei Curţii Europene în dreptul intern

Conform art. 11 şi 20 din Constituţia României, art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului este direct aplicabil în dreptul român, având forţă supra-legislativă.

Dreptul european al drepturilor omului are însă natură mixtă, convenţională şi jurisprudenţială, rezultat din simbioza dintre normele convenţionale şi jurisprudenţa jurisdicţiei speciale şi specializate având competenţa să le interpreteze şi să asigure respectul lor.

Principiul acestei solidarităţi între Convenţia europeană a drepturilor omului şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului este consacrat la nivel european în Rezoluţia Adunării Parlamentare a Consiliului Europei nr. 1226 (2000) – “Executarea hotărârilor Curţii Europene a Drepturilor Omului”.

În dreptul intern român, atât Curtea Constituţională, cât şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, atât prin soluţii de principiu, cât şi prin nenumărate soluţii de speţă, recunosc legătura indisolubilă dintre Convenţie şi jurisprudenţa Curţii, faptul că normele convenţionale şi cele jurisprudenţiale alcătuiesc un bloc de convenţionalitate.

Astfel, Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 81/15.7.1994, confirmată în recurs prin Decizia nr. 136/7.12.1994, aplică textul Convenţiei “aşa cum este acest text interpretat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului“, subliniind că “interpretarea instanţei de contencios european, în virtutea principiului subsidiarităţii, impunându-se şi faţă de instanţa de contencios constituţional naţional“.

La rândul său, fosta Curte Supremă de Justiţie – Completul de 9 judecători, prin Decizia nr. 102/19 iunie 2003, pronunţată în Dosarul nr. 98/2003, a statuat că hotărârile Curţii Europene a Drepturilor Omului constituie “precedente de interpretare” (specific precedentului judiciar fiind forţa lui obligatorie pentru jurisdicţii), precum şi faptul că dispoziţiile Convenţiei “sunt obligatorii în sensul interpretărilor” date prin hotărârile Curţii, “făcând parte din ordinea de drept“.

Pe cale de consecinţă, în dreptul intern român, principiile constituţionale ale aplicabilităţii directe, valorii constituţionale, forţei supra-legislative şi subsidiarităţii sunt valabile nu numai pentru Convenţie, dar şi pentru jurisprudenţa Curţii.

III. Interpretarea dată rationae materiae art. 6 CEDO de Curtea Europeană

Convenţia Europeană reglementează în principal drepturi substanţiale, pe care statele s-au obligat conform art. 1 CEDO să le asigure tuturor persoanelor ce se află sub jurisdicţia lor. Alături de aceste drepturi substanţiale, Convenţia Europeană reglementează două drepturi procedurale, care “se concretizează în garanţii cu privire la punerea în valoare a drepturilor şi libertăţilor ce îi sunt recunoscute [persoanei] în faţa instanţelor judiciare”[10]: dreptul la un proces echitabil (art. 6 CEDO) şi dreptul la un recurs efectiv (art. 13 CEDO).

Art. 6 CEDO garantează dreptul oricărei persoane la judecarea în mod echitabil (…) a cauzei sale (…) care va hotărî (…) asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil”.

Noţiunea de “drepturi şi obligaţii cu caracter civil” este definită, ca şi multe alte noţiuni utilizate de Convenţia Europeană, nu prin raportare la diferitele definiţii date în dreptul intern al statelor, deoarece acest lucru ar conduce la rezultate incompatibile cu prevederile Convenţiei, ci luând în considerare caracterul autonom al noţiunii. Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene, art. 6 CEDO se aplică sub aspect civil “independent de calitatea părţilor, de natura legii care reglementează “contestaţia” şi de autoritatea competentă să tranşeze”[11].

Aplicabilitatea art. 6 CEDO în materie civilă este condiţionată în primul rând de existenţa unei “contestaţii” cu privire la un drept ce poate fi disputat pe calea unei acţiuni în justiţie în dreptul intern. În al doilea rând, contestaţia trebuie să fie reală şi serioasă şi să privească fie existenţa dreptului, fie întinderea acestuia. De asemenea, în al treilea rând, rezultatul procedurii trebuie să fie determinant cu privire la existenţa dreptului, trebuind să se facă dovada că acţiunea în justiţie are “un obiect patrimonial” sau să privească drepturi şi obligaţii cu caracter privat[12].

1. Noţiunea de contestaţie

Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene, noţiunea de contestaţie nu trebuie privită în sens formal, ci într-un sens material[13]. Sub acest aspect, traducerea oficială a art. 6 CEDO este eronată, de vreme ce se referă la “încălcări” ale drepturilor şi obligaţiilor civile şi nu la “contestaţii”, care se referă atât la procedurile contencioase, cât şi la cele graţioase.

Oricum, contestaţia trebuie să fie reală şi serioasă şi să privească drepturi şi obligaţii care să aibă o bază legală în dreptul intern, Curtea Europeană, deşi competentă să aprecieze dacă şi când dreptul sau obligaţia puse în discuţie îşi găsesc realizarea efectivă prin raportare la dispoziţiile Convenţiei, totuşi nu poate genera, prin extrinderea domeniului de aplicare a art. 6 CEDO, un drept sau o obligaţie cu caracter civil, fără să aibă vreo bază legală în statul implicat[14]. Sub acest aspect, una din condiţiile de aplicabilitate rationae materiae a art. 6 CEDO este aceea ca “contestaţia” să privească un “drept” care poate fi considerat “cel puţin în mod plauzibil ca recunoscut de dreptul intern”[15].

2. Noţiunea de drept

Refuzând o interpretare restrictivă a noţiunii de “drepturi şi obligaţii cu caracter civil”, Curtea Europeană a apreciat că această sintagmă vizează “orice procedură al cărei rezultat este determinant pentru nişte drepturi şi obligaţii cu caracter privat”[16]. Rezultatul procedurii trebuie însă să influenţeze dreptul în cauză, Curtea Europeană considerând că eventuale consecinţe îndepărtate în timp nu sunt suficiente pentru a atrage aplicabilitatea art. 6 CEDO[17].

Pentru aplicabilitatea art. 6 CEDO nu prezintă nicio importanţă caracterul legii aplicabile contestaţiei respective în dreptul intern (civil, comercial, administrativ) sau natura autorităţii competente să soluţioneze contestaţia (jurisdicţie civilă, administrativă sau organ administrativ ori altele), ceea ce contează fiind caracterul “privat” al dreptului în cauză, pe care Curtea Europeană nu îl defineşte abstract, deşi subliniază caracterul său personal sau patrimonial[18].

Cu valoare de principiu, Curtea Europeană a statuat că orice contestaţie având un obiect “patrimonial” şi întemeindu-se pe încălcarea unor drepturi patrimoniale se încadrează deplin în noţiunea “drepturi şi obligaţii civile”, în sensul autonom al acestei noţiuni conform art. 6 CEDO.

3. Excluderi din sfera art. 6 CEDO

Curtea Europeană a statuat cu valoare de principiu că art. 6 CEDO nu este aplicabil numai contestaţiilor privind drepturi subiective ce aparţin domeniului privat, în sensul clasic al termenului. Art. 6 CEDO este aplicabil drepturilor şi obligaţiilor inmvocate atât litigiilor între particulari, cât şi litigiilor dintre particulari şi autorităţile şi instituţiile publice, cu condiţia ca acestea din urmă să acţioneze în cadrul unor raporturi de drept privat şi nu în calitate de deţinătoare ale puterii publice.

În prezent sunt excluse din sfera de aplicare a art. 6 CEDO procedurile calificate de judecătorul european ca fiind “de natură administrativă şi discreţionară”, implicând exerciţiul prerogativelor de putere publică, exemplul relevant fiind procedurile relative la obligaţiile fiscale.

Curtea Europeană consideră sub acest aspect că “materia fiscală aparţine nucleului dur al prerogativelor de putere publică, caracterul public al raportului dintre contribuabil şi colectivitate păstrându-şi dominanţa”[19] în faţa caracterului patrimonial care ar putea conduce la calificarea dreptului ca ţinând de domeniul “civil” în sensul autonom al acestei noţiuni potrivit art. 6 CEDO.          Sprijinindu-se pe o distincţie între drepturile “civile” şi drepturile “politice”, Curtea Europeană consideră de asemenea că art. 6 CEDO nu este aplicabil contencisului electoral, având în vedere că dreptul de a alege şi dreptul de a fi ales sunt drepturi cu caracter politic, strând legate de sistemul electoral naţional, şi nu drepturi “civile” în sensul autonom european al acestei noţiuni[20].

Totodată, cu privire la măsurile privind străinii, atât fosta Comisie, cât şi Curtea au statuat că măsurile privind expulzarea străinilor sau autorizarea unui străin să rămână sau nu pe teritoriul unui stat nu implică nicio decizia privitoare la drepturile şi obligaţiile sale civile, în sensul autonom al noţiunii conform art. 6 CEDO. Această concluzie are la bază şi faptul că dispoziţiile Convenţiei şi Protocoalelor sale adiţionale formează un sistem convenţional şi că, cu privire la măsurile aplicabile străinilor, art. 1 din Protocolul adiţional nr. 7 conţine suficiente garanţii procedurale aplicabile în cazul expluzării străinilor de un stat parte. Interpretarea corelată a art. 6 CEDO şi art. 1 din Protocolul adiţional nr. 7 au condus la concluzia că statele au dorit adoptarea unor măsuri specifice în acest domeniu[21]. Faptul că măsura de interdicţie a prezenţei unui străin pe un teritoriu naţional poate antrena consecinţe importante privind viaţa privată şi de familie a celui interesat nu este suficient pentru a face ca procedura privitoare la aplicarea măsurii să intre în sfera de aplicare a art. 6 CEDO[22].

4. Extinderi ale sferei art. 6 CEDO

Curtea Europeană a dezvoltat o jurisprudenţă care neutralizează concepţiile naţionale care disting dreptul public de dreptul privat, procedând la o extindere “în toate sensurile” a sferei de aplicare a art. 6 CEDO, permiţând creşterea influenţei materiei civile asupra multor domenii profund marcate de dreptul public[23].

Între revirimentele jurisprudenţiale extraordinare cu privire la extinderea sferei de aplicare a art. 6 CEDO se înscriu hotărârile Pellegrin c/ Franţa[24], Vilho Eskelinen şi alţii c/ Finlanda[25] şi Micallef c/ Malta[26], care privesc raporturile juridice implicând funcţionarii publici şi respectiv procedurile conservatorii.

a. Cauza Pellegrin c/ Franţa

Observând că numeroase state membre operează o distincţie între funcţionarii publici şi salariaţii de drept privat, Curtea Europeană a statuat cu valoare de principiu că “contestaţiile privind recrutarea, cariera şi încetarea activităţii funcţionarilor, ies în regulă generală din câmpul de aplicare al art. 6 CEDO”[27]. Această jurisprudenţă avea însă limitări importante şi consecinţe inechitabile, în special faţă de marja mare de incertitudine a statelor cu privire la întinderea obligaţiilor lor sub aspectul aplicării art. 6 CEDO în contestaţiile formulate de angajaţii unui serviciu public cu privire la condiţiile serviciului acestora.

În acest context, Curtea Europeană a constatat că nici criteriul naturii patrimoniale a litigiului şi nici criteriul absenţei prerogativelor discreţionare nu sunt nici suficiente, nici decisive pentru a exclude contestaţia respectivă de la aplicabilitatea art. 6 CEDO.

Arătând explicit că doreşte să pună capăt incertitudinii cu privire la aplicabilitatea art. 6 CEDO în litigiile între Stat şi funcţionarii săi, Curtea Europeană arată că adoptarea unui criteriu funcţional, întemeiat pe natura funcţiei şi responsabilităţilor funcţionarului public (fie titular, fie contractual) este preferabilă criteriilor adoptate anterior.

Prin urmare, Curtea Europeană a stabilit că sunt excluse din sfera de aplicare a art. 6 CEDO numai litigiile agenţilor publici, al căror serviciu se caracterizează prin activităţi specifice de administraţie publică, în măsura în care acesta acţionează ca deţinător al puterii publice în scopul apărării intereselor generale ale statului sau ale altor colectivităţi publice[28].

Concluzionând, Curtea Europeană arată că scapă sferei de aplicare a art. 6 CEDO litigiile între administraţie şi agenţii care ocupă funcţii implicând o participare la exerciţiul puterii publice, sub acest aspect fiind aplicabil criteriul funcţional. Totuşi, litigiile în materia pensiilor intră în sfera de aplicare a art. 6 CEDO, de vreme ce, odată pensionat, agentul rupe legătura particulară care îl lega iniţial de administraţie, regăsindu-se într-o situaţie comparabilă cu aceea a unui salariat de drept privat.

b. Cauza Vilho Eskelinen şi alţii c/ Finlanda

După aproape un deceniu de la revirimentul jurisprudenţial stabilit prin hotărârea Pellegrin c/ Franţa, Curtea Europeană constată însă că se impune o nouă evoluţie jurisprudenţială, observând că dezlegarea dată anterior este prea categorică şi că criteriul funcţional poate conduce uneori la anomalii. Între altele, Curtea Europeană a observat că este frapant faptul că, aplicat în litera sa, criteriul funcţional conduce la excluderea din sfera de aplicare a art. 6 CEDO a litigiilor unde situaţia reclamantului este asemănătoare cu aceea a oricărui alt petent într-un conflict care opune salariatul angajatorului fără să existe vreo legătură specială de încredere şi de loialitate.

Prin urmare, Curtea Europeană a considerat că criteriul funcţional adoptat anterior trebuie dezvoltat, recunoscând în acelaşi timp interesul statului să limiteze, pentru anumite categorii de salariaţi, accesul la un tribunal.

Tranşând problema, judecătorul european arată că două condiţii trebuie îndeplinite pentru ca statul pârât să poată invoca statului de funcţionar al reclamantului în scopul de a exclude aplicabilitatea art. 6 CEDO. În primul rând, dreptul intern al statului respectiv trebuie să fi exclus explicit accesul la un tribunal pentru posturile sau pentru categoria de salariaţi în cauză. În al doilea rând, această excepţie trebuie fundamentată pe motive obiective, legate de interesele statului, simplul fapt că petentul are legătură cu un sector sau un serviciu care perticipă la exerciţiul puterii publice nefiind determinant. Prin urmare, Statul trebuie să facă dovada că obiectul litigiului şi nu funcţionarul însuşi este în legătură cu exerciţiul autorităţii statale sau priveşte o legătură specială de încredere şi de loialitate.

Prin urmare, Curtea Europeană a stabilit existenţa unei prezumţii în sensul aplicabilităţii art. 6 CEDO, urmând ca statul pârât să facă dovada că potrivit dreptului naţional funcţionarul respectiv nu are acces la un tribunal şi că excepţia privind inaplicabilitatea art. 6 CEDO priveşte funcţionarul respectiv.

c. Cauza Micallef c/ Malta

Iniţial, Curtea Europeană a statuat că art. 6 CEDO nu este aplicabil unei proceduri conservatorii, desfăşurată pe cale de ordonanţă preşedinţială, deoarece asemenea proceduri au ca obiect reglementarea unor situaţii temporare, în aşteptarea deciziei asupra fondului. Soluţia era similară pentru ipoteza unei proceduri de opoziţie la o măsură conservatorie, deoarece aceasta nu se poate finaliza decât cu confirmarea sau cu desfiinţarea măsurii conservatorii sau cu o eventuală schimbare a modalităţilor în care măsura este stabilită. Într-adevăr, potrivit unei jurisprudenţe constante, Curtea Europeană nu a aplicat art. 6 CEDO decât începând cu deschiderea procedurilor pe fondul cauzei şi nu de la cererea având ca obiect măsuri preliminarii. Această jurisprudenţă a cunoscut totuşi excepţii, când art. 6 CEDO a fost considerat aplicabil unor proceduri de ordonanţă preşedinţială, care au fost considerate determinante pentru drepturile cu caracter civil ale reclamantului[29] sau unor proceduri prin care s-a solicitat luarea unor măsuri radicale care ar putea avea consecinţe de lungă durată asupra drepturilor părţilor[30].

Curtea Europeană a observat însă că în rândul statelor membre ale Consiliului Europei există un larg consens în sensul aplicării art. 6 CEDO şi litigiilor privind măsurile provizorii, inclusiv injoncţiunile, de vreme ce în legislaţia internă asemenea dispoziţii există expres sau implicit. Totodată, Curtea Europeană a observat că numeroase state se confruntă cu întârzieri considerabile cauzate de supraîncărcarea sistemelor judiciare naţionale, ceea ce conduce la proceduri excesiv de lungi, situaţie în care măsurile dispuse uneori în procedurile urgente produc efecte foarte lungi, chiar definitive, până la soluţionarea fondului cauzei.

Aplicabilitatea art. 6 CEDO depinde de respectarea câtorva condiţii. În primul rând, dreptul în cauză, atât în procedura injoncţiunii, cât şi în litigiul pe fondul cauzei, trebuie să aibă “caracter civil”, în sensul autonom al noţiunii. În al doilea rând, natura, obiectul şi scopul măsurii provizorii şi efectele sale asupra dreptului în cauză trebuie să fie determinante pentru dreptul în cauză.

Totuşi, Curtea Europeană admite şi existenţa unor excepţii (sper exemplu în cazurile în care eficacitatea măsurii solicitate depinde de rapiditatea procesului decizional), când există imposibilitatea respectării imediate a tuturor exigenţelor prevăzute de art. 6 CEDO.

5. Constante ale aplicării art. 6 CEDO

a. Contenciosul fiscal

O situaţie deosebită sub aspectul aplicării art. 6 CEDO o reprezintă litigiile fiscale. Iniţial, Curtea Europeană a statuat printr-o jurisprudenţă constantă că art. 6 CEDO nu este aplicabil contestaţiilor ce ţin exclusiv de domeniul dreptului public şi în special de procedurile fiscale ca atare, deoarece nu au caracteristicile unor contestaţii cu caracter civil. Împrejurarea că se poate demonstra natura patrimonială a unui litigiu nu este suficientă pentru ca acesta să fie inclus în noţiunea de “drepturi şi obligaţii civile”, în sensul autonom european al acesteia, în special atunci când natura obligaţiei în litigiu rezultă din legislaţia fiscală[31].

Jurisprudenţa clară sub acest aspect s-a fixat în cauza Ferrazzini c. Italia[32], instanţa europeană arătând că, în ciuda evoluţiilor din societăţile democratice, ulterior momentului adoptării Convenţiei Europene, nu există în materia fiscală elemente noi care să determine încadrarea acesteia în domeniul “civil”, în sensul autonom european al noţiunii.

Curtea Europeană reţine în acest context că materia fiscală aparţine încă exerciţiului unor prerogative absolute ale puterii publice, iar caracterul public al raportului juridic dintre contribuabil şi colectivitate rămâne predominant.

Concluzionând, instanţa europeană a arătat că un contencios fiscal, în ciuda efectelor patrimoniale pe care le are asupra situaţiei contribuabililor, nu intră în domeniul drepturilor şi obligaţiilor de natură civilă[33].

b. Contenciosul constituţional

Deşi contenciosul constituţional prezintă o importanţă deosebită într-o societate democratică şi jurisdicţia constituţională se găseşte la limita dintre drept şi politică, fiind impregnată de un profund element public, departe de domeniul dreptului civil[34], Curtea Europeană a adoptat în cazul contenciosului constituţional o soluţie de mijloc.

Instanţa europeană a considerat că art. 6 CEDO este aplicabil în privinţa recursurilor individuale, în cadrul cărora sunt invocate drepturi directe aparţinând petenţilor şi că art. 6 CEDO nu este aplicabil cu privire la procedurile de control abstract, promovate de autorităţile publice, titulare ale unor asemenea recursuri.

Curtea Europeană şi-a fixat clar jurisprudenţa în cauza Ruiz-Mateos c/ Spania[35], care privea aplicabilitatea art. 6 CEDO unei proceduri care s-a desfăşurat şi în faţa Tribunalului Constituţional Spaniol. Instanţa europeană a decis că nu interesează locul unde se plasează această procedură în raport cu ansamblul procedurii naţionale: în mijlocul ei, având caracter prejudiciar, sau după închiderea acesteia. Dimpotrivă, faze ale unei proceduri care se derulează cu titlul incidental în faţa unor instituţii politice sau unor organe ori servicii administrative nu înlătură răspunderea statului cu privire la durata excesivă a procedurii respective şi deci aplicabilitatea art. 6 CEDO.

Totuşi, această soluţie nu-şî găseşte aplicarea atunci când o parte a procedurii litigioase se desfăşoară, cu titlu prejudiciar, în faţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, deoarece în cazul contrar s-ar aduce atingere sistemului instituit prin Tratatul privind Comunităţile Europene.

c. Contenciosul securităţii sociale

Dacă nu există nicio îndoială privind aplicabilitatea art. 6 CEDO la litigiile generate de executarea sau neexecutarea obligaţiilor stabilite în contractele de asigurare de bunuri sau de persoane, problema aplicabilităţii art. 6 CEDO în materie de securitate socială (cotizaţii, şomaj, pensii) este delicată.

Curtea a constatat că între statele membre există o mare diversitate în privinţa modului în care legislaţia naţională prevede natura juridică a dreptului la prestaţii sociale, existând sisteme care le conferă caracterul de norme de drept fie public, fie privat şi sisteme care le consideră ca fiind norme mixte.

Evaluând ponderea caracterului public şi caracterului privat în materia securităţii sociale, Curtea Europeană a reţinut că predomină elementele de drept privat, deşi luate separat niciunul nu apare decisiv, însă combinate conferă dreptului în discuţie un caracter civil, în sensul autonom european al acestei noţiuni[36].

d. Contenciosul profesional

Contenciosul privitor la admiterea sau exerciţiul unei profesii, în special atunci când este vorba despre profesii liberale, pretintă evident aspecte patrimoniale. Soluţia de principiu a fost pronunţată în cauza Konig c. Germania[37], unde, cu referire la profesia de medic, instanţa europeană a reţinut că împrejurarea că, potrivit dispoziţiilor legii naţionale, medicul veghează la sănătatea populaţiei, stabilindu-se responsabilitatea socială a întregii profesii nu împietează asupra caracterului privat al exerciţiului activităţii de medic. În aceste condiţii, nu interesează natura administrativă a organelor chemate să soluţioneze litigiile privind exerciţiul profesiei şi faptul că acestea acţionează ca autorităţi competente în exerciţiul puterii publice.

Cu privire la profesia de avocat, în cauza H c/ Belgia[38], instanţa europeană a arătat că art. 6 CEDO este aplicabil, de vreme ce elementele de drept privat (cabinetul şi clientele avocatului sunt elemente patrimoniale, asupra cărora avocatul deţine neîndoielnic un drept de proprietate) sunt mai importante decât elementele de drept public (reglementarea prin lege a condiţiilor de exercitare a profesiei de avocat, participatra avocaţilor la administrarea justiţiei ca serviciu public).

Concluzii

Deşi este exprimată succint în textul convenţiei şi beneficiază uneori de traduceri neconforme, noţiunea de “contestaţii privind drepturile şi obligaţiile civile”, care determină aplicabilitatea rationae materiae a art. 6 CEDO sub latura sa civilă, a generat o jurisprudenţă bogată, dar mai ales evolutivă.

Iniţial sfera de aplicare a art. 6 CEDO a fost relativ restrânsă, privind drepturi şi obligaţii civile, cu excluderea domeniilor care conţin elemente de drept public. Ulterior, în urma unor revirimente jurisprudenţiale extraordinare, sfera de aplicare a art. 6 CEDO s-a extins, cuprinzând domenii, precum litigiile privind funcţionarii publici, care anterior constituiau exemplul manifest de excludere din sfera de aplicare a art. 6 CEDO.

Criteriile de delimitare între litigiile care determină aplicabilitatea art. 6 CEDO şi celelalte litigii au suferit schimbări, de la criteriul naturii patrimoniale la criteriul funcţional, instanţa europeană urmărind ca dreptul procedural consacrat de art. 6 CEDO să aibă o sferă de aplicare care să respecte principiul garantării şi respectării unor drepturi concrete şi efective şi nu al unor drepturi teoretice şi iluzorii.

[1] Comisia Europeană a Drepturilor Omului, 4 martie 1991, Chrysostomos ş.a. c/ Turcia, § 22, internet www.echr.coe.int.

[2] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 23 februarie 1995, Loizidou c/ Turcia, § 93, internet www.echr.coe.int.

[3] Frédéric Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Editura Polirom, Iaşi, 2006, p. 59.

[4] Gérard Cohen-Jonathan, Responsabilité pour atteinte aux droits de l’homme, în La responsabilité dans le système international. Colloque du Mans – Société Française pour le Droit International, Éditions A. Pedone, Paris, 1991, p. 110.

[5] Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole, vol. I – Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 16.

[6] Frédéric Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Editura Polirom, Iaşi, 2006, p. 62.

[7] Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole, vol. I – Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 16.

[8] Herbert Petzold, The Convention and the principle of subsidiarity, în R. St. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold, (edited by) The european system for the protection of human rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht – Boston – London, 1993, p. 60.

[9] Corneliu-Liviu Popescu, Protecţia internaţională a drepturilor omului. Surse, instituţii, proceduri, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p. 11.

[10] Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole, vol. I – Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 393.

[11] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 29 mai 1997, Georgiadis c. Grecia, § 34, internet www.echr.coe.int.

[12] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 24 noiembrie 1994, Ortenberg c. Austria, § 28, internet www.echr.coe.int.

[13] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 23 iunie 1981, Le Compte, Van Leuven şi De Meyere c. Belgia, § 40, internet www.echr.coe.int.

[14] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 21 septembrie 1994, Fayed c/ Marea Britanie, § 65, internet www.echr.coe.int.

[15] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 21 februarie 1986, James şi alţii c/ Marea Britanie, § 81, internet www.echr.coe.int.

[16] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 28 iunie 1978, Konig c/ Germania, § 90, internet www.echr.coe.int.

[17] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 21 februarie 1986, Athanasassoglou c/ Elveţia, internet www.echr.coe.int. În cauză era vorba despre o procedură având ca obiect contestarea legalităţii prelungirii autorizaţiei de exploatare a unei centrale nucleare.

[18] Frédéric Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Editura Polirom, Iaşi, 2006, p. 251.

[19] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 12 iulie 2001, Ferrazzini c/ Italia, § 25, internet www.echr.coe.int.

[20] Frédéric Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Editura Polirom, Iaşi, 2006, p. 258.

[21] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 05 octombrie 2000, Maaouia c/ Franţa, § 26, internet www.echr.coe.int.

[22] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 21 noiembrie 2000, Raf c/ Spania, internet www.echr.coe.int.

[23] Frédéric Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Editura Polirom, Iaşi, 2006, p. 251.

[24] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 08 decembrie 1999, Pellegrin c/ Franţa, internet www.echr.coe.int.

[25] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 19 aprilie 2007, Vilho Eskelinen şi alţii c/ Finlanda, internet www.echr.coe.int.

[26] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 15 octombrie 2009, Micallef c/ Malta, internet www.echr.coe.int.

[27] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 24 august 1993, Massa c/ Italia, § 26, internet www.echr.coe.int.

[28] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 08 decembrie 1999, Pellegrin c/ Franţa, § 26, internet www.echr.coe.int. Exemplul manifest indicat de Curtea Europeană priveşte forţele armate şi poliţia, situaţie în care judecătorul european urmează să examineze dacă serviciul petentului implică – ţinând seama de natura funcţiei şi răspunderii sale – o participare directă sau indirectă la exercitarea puterii publice şi la funcţiile vizând apărarea intereselor generale ale statului sau ale altor colectivităţi publice.

[29] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 30 iulie 1998, Aerts c/ Belgia, internet www.echr.coe.int.

[30] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 02 iulie 2002, Markass Car Hire Ltd. c/ Cipru, internet www.echr.coe.int.

[31] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 20 aprilie 1999, Vidacar SA şi Opergrup SL c/ Spania, internet www.echr.coe.int.

[32] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 12 iulie 2001, Ferrazzini c/ Italia, internet www.echr.coe.int.

[33] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 12 iulie 2001, Ferrazzini c/ Italia, internet www.echr.coe.int.

[34] Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole, vol. I – Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 437.

[35] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 23 iunie 1993, Ruiz-Mateos c/ Spania, internet www.echr.coe.int.

[36] Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole, vol. I – Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 417.

[37] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 28 iunie 1978, Konig c/ Germania, § 90, internet www.echr.coe.int.

[38] Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 30 noiembrie 1987, H. c/ Belgia, internet www.echr.coe.int.

Noi condamnări ale României la CEDO

Published on October 3, 2011 in Instante Europene. 0 Comments Tags: , , , .

Condamnarea României pentru încălcarea Convenției Europene a Drepturilor Omului a devenit o constantă a realității juridice europene. Curtea de la Strasbourg a reținut în nenumărate cauze violarea dispozițiilor convenționale și a jurisprudenței ce asigură respectarea principiilor și drepturilor pe care statul nostru s-a angajat să le apere. În data de 27.09.2011, CEDO a condamnat România în trei cauze, toate având în comun încălcarea art. 3 din Convenție, referitor la interzicerea torturii, a pedepselor și a tratamentelor inumane sau degradante.

CAUZA C.M. SI A.C. C. ROMÂNIA : s-a constatat încălcarea art. 3 și 8 din Convenție (șase voturi pentru, unul împotrivă), acordându-se daune morale în cuantum de 13.000 Euro și 500 Euro onorariu avocațial și cheltuieli.

Faptele: Petenții C.M. și fiul său A.C., de origine română, sunt stabiliți în localitatea Saint-Priest, Franța, făcând parte din secta Martorii lui Iehova. C.M. a divorțat de soțul său, D.C., în anul 1994. Tot atunci, la plângerea prelabilă a lui C.M., D.C. a fost condamnat la 6 luni de închisoare pentru molestarea fizică a soției sale, a cumnatei sale și a altor persoane din secta Martorii lui Iehova.

În anul 1998, C.M. formulat o plângere penală împotriva fostului soț. Aceasta a fost motivată de susținerile fiului lor, A.C., care a afirmat că în cursul aceluiași an a fost molestat sexual de către tatăl său. În urma anchetei desfășurate, mai mulți martori au confirmat afirmațiile lui A.C., iar două rapoarte medicale au confirmat abuzul sexual. Cu toate acestea, în urma testului poligraf, tatăl a fost sincer spunând că nu și-a abuzat sexual fiul, în timp ce mama se pare că a mințit la trei din cele zece întrebări, referitoare la înscenarea sau implicarea în înscenarea abuzului sexual.

În martie 2000, D.C. nu a trimis în judecată, în special datorită testului poligraf și a mărturiilor unor persoane ce se bazau pe spusele unui copil în vârstă de patru ani, incapabil de a distinge realitatea de ficțiune. În septembrie 2000 decizia a fost casată și s-a redeschis ancheta cu indicarea coroborării expertizelor medicale și a rapoartelor psihologice, pentru ca în luna iulie 2003 să se dispună aceeași măsură a netrimiterii în judecată fără a se urma liniile directoare anterior menționate. Recursul lui C.M. a fost respins în martie 2004.

În perioada august 1998-octombrie 1999, A.C. a fost în grija unui centru de plasament, fiind vizitat săptămânal de ambii părinți.

C.M. a promovat și o acțiune civilă pentru limitarea vizitelor lui D.C. la două pe lună, numai în prezența sa. În primă instanță, cererea a fost respinsă cu motivarea că C.M. dorește depărtarea tatălui de fiul său doar pentru că acesta nu mai este membru al sectei Martorii lui Iehova, existând posibilitatea ca abuzul sexual să fi fost înscenat tocmai din aceste motive. Hotărârea nu s-a schimbat în calea de atac.

Plângerea: C.M. a formulat plângerea în nume propriu și în numele fiului său, acuzând Statul Român de lipsa asigurării unei protecții adecvate pentru A.C., abuzat sexual de tatăl său. A acuzat, de asemenea, separare de fiul său pentru o perioadă de aproximativ un an, precum și respingerea pretențiilor promovate în fața instanțelor civile în temeiul convingerilor sale religioase.

A invocat încălcarea art. 3, 8, 6 și 14 din CEDO.

Hotărârea: Au fost încălcate art. 3 și 8 din Convenție.

Curtea a apreciat efortul autorităților române în această cauză, considerând drept justă protejarea minorului prin internarea într-un centru de plasament, apreciind totodată și desfășurarea anchetei (martori, expertize medicale, test poligraf, etc.).

Totuși, nu a fost verificată credibilitatea martorilor, organele de cercetare penală nu au urmat indicațiile de a corobora probele medicale și rapoartele psihologice, iar instanțele civile nu au luat în considerare antecedentele violente ale lui D.C. Deși s-a promovat posibilitatea ca C.M. să fi înscenat abuzul sexual, nu a fost deschisă nicio anchetă în acest sens.

În concluzie, Statul Român a încălcat art 3 și 8 prin neîndeplinirea obligației de a aplica în mod eficient sistemul penal pentru pedepsirea tuturor formelor de abuz sexual.

Nu se poate reține încălcarea art. 6 și 14, întrucât instanțele autohtone au hotărât prin aprecierea prioritară a interesului minorului, neexistând probe în sensul unei hotărâri distincte dacă religia lui C.M. ar fi fost alta.

În temeiul art. 41, Curtea a acordat daune moral în cuantum de 13.000 Euro și cheltuieli de judecată de 500 Euro.

CAUZA ARCHIP C. ROMÂNIA: s-au constatat două violări ale art. 3 CEDO, acordându-se daune morale în cuantum de 10.000 Euro.

Faptele: Petentul a fost implicat într-un incident în localitatea de rezidență, comuna Podoleni. În urma acestuia, i-a insultat pe primarul și viceprimarul comunei, care, pentru a-l calma, l-au dus la secția de poliție.

Petentul a fost legat cu cătușele de un copac situat în curtea secției de poliție, timp de trei ore, în văzul tuturor celor ce treceau prin centrul comunei. Presa locală a fost anunțată, fiind prezentă la fața locului. Șeful poliției locale a afirmat că petentul nu a fost încătușat mai mult de 20-30 de minute, fiind prezent personal lângă el pe toată această perioadă, fapt contrazis însă de mai mulți martori.

Plângerile penale ale petentului au fost respinse, pe motiv că încătușarea în curtea secției de poliție nu contravine legii iar această măsură a fost necesară pentru a-l împiedica pe petent să se rănească.

Petentul a susținut faptul că încătușarea sa într-o zi friguroasă de noiembrie a agravat artrita de care suferă, fapt confirmat ulterior de o comisie medicală.

Plângerea: Încătușarea în forma sus-menționată este nejustificată și umilitoare, petentul acuzând și anchetarea inadecvată a plângerilor sale penale.

Hotărârea: Încătușarea în văzul tuturor, în centrul comunei, a fost de natură să-l umilească pe petent dincolo de orice limită rezonabilă. Sentimentele de umilință și inferioritate au fost accentuate de prezența presei. Încătușarea unei persoane sănătoase în curtea secției de poliție, într-o zi friguroasă de noiembrie este periculoasă pentru sănătate, deci cu atât mai mult această acțiune a fost dăunătoare pentru petentul ce suferea de artrită. Mai mult chiar, prevederile legale române interzic încătușarea unei persoane ce suferă de o boală vizibilă.

Anchetele desfășurate nu au dovedit timpul exact petrecut de petent încătușat și nici dacă șeful secției poliției a fost sau nu prezent lângă acesta.

Ambele aspecte au fost considerate ca fiind violări ale art. 3 CEDO.

În temeiul art. 41, au fost acordate daune morale în cuantum de 10.000 Euro.

CAUZA DEMIAN C. ROMÂNIA: Curtea a constatat încalcarea art. 3 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, acordând daune morale în valoare de 10.000 Euro.

Faptele: În anul 2003, petentul a fost reținut de poliție și a fost împiedicat să mănânce și să doarmă, în încercarea de a face anumite declarații cu privire la câteva furturi. Ulterior, a fost condamnat la 4 ani și 2 luni de închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de furt.

În timpul executării pedepsei la închisoarea Baia Mare, petentul a fost diagnosticat cu diabet tip I, fiind necesară administrarea de insulină și urmarea unui regim special. Cu toate acestea, petentul a acuzat lipsa tratamentelor necesare pentru diabetici pe toată durata detenției sale, insuficiența insulinei și a seringilor de unică folosință, precum și absența regimului alimentar necesar.

În fața instanțelor civile, petentul a solicitat daune de 1 miliard de lei pentru relele condiții de detenție ce i-au pus viața în pericol. Judecătoria Baia Mare i-a admis parțial cererea, obligând închisoarea la asigurarea celor necesare îngrijirii sale și respingând cererea de daune interese. Deși hotărârea rămăsese definitivă, nu i-au fost asigurate cele necesare.

Aceeași situație a fost reținută și la închisoarea Gherla, la care petentul fusese mutat ulterior.

Plângerea: A fost invocată violarea art. 3 CEDO.

Hotărârea: Curtea a reținut încălcarea art. 3 sub aspectul absenței îngrijirilor medicale necesare petentului la închisorile din Baia Mare și Gherla, fără a considera că același articol a fost încălcat și cu privire la condițiile de detenție invocate de petent.

În temeiul art. 41, s-au acordat daune morale în cuantum de 10.000 Euro.

Noul Cod Civil. European.

Published on September 27, 2011 in General. 0 Comments


Evoluția sistemelor juridice naționale este subsumată începând cu ultimele decade întregii structuri create prin armonizarea legislațiilor statelor membre ale Uniunii Europene. Astfel, inițial dreptul comunitar și ulterior, după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona – dreptul european, promovează în mod constant și nedisimulat unitatea în diversitate a Uniunii Europene.

După consacrarea principiilor întâietății și aplicabilității directe a dreptului european în fața legislațiilor naționale, curentele ideologice sunt tot mai animate de o nouă perspectivă prin care se urmărește crearea unui Cod Civil European. Deși originile acestei idei pot fi regăsite în perioada anilor ´80, abia în prezent publicitatea și dezbaterea sa în spațiul public dovedesc interesul factorilor de decizie europeni pentru acest proiect de anvergură.

Codul Civil European reprezintă o încercare temerară și un pariu riscant al Uniunii Europene. Menit să armonizeze legislațiile civile ale statelor membre, elaborarea acestui nou codex ridică atât probleme legate atât de volumul uriaș de cercetare și sistematizare, cât și de aplicabilitatea sa concretă în cotidianul civil al fiecărui stat membru în parte. Deja nu mai este vorba de un regulament cu aplicabilitate directă într-un domeniu bine determinat sau de o directivă ce conturează rezultatul ce urmează a fi obținut într-un anumit segment economic, social sau juridic.

Un Cod Civil European presupune principii unanim recunoscute, excepții de strictă interpretare și aplicare, precum și nenumărate probleme ce țin de actualizarea sa în raport cu noutățile ce apar pe scena europeană. Dacă adoptarea unui asemenea cod implică coordonarea perfectă dintre voința politică, interesul general și structura legislativă specifice fiecărui stat membru în parte, atunci aceleași elemente vor trebui luate în considerare pentru fiecare modificare ulterioară. Amendamentele, dezbaterile, procedura de vot, eventualele drepturi de veto, sunt doar câteva dintre elementele dilatorii care dovedesc că acest proiect poate fi o depășie a capacității de control și coeziune de care dispune Uniunea Europeană.

Totodată, nu trebuie neglijat faptul că dreptul fiecărei națiuni este rezultatul unei culturi consacrate printr-o istorie proprie și printr-o mentalitate comună ce adesea exclude orice element de extraneitate. În ramurile specifice ale dreptului familiei sau ale dreptului succesoral, aceste tradiții culturale sunt cele mai evidente, fiind aproape imposibil ca o codificare civilă europeană să înglobeze aceste particularități ce țin de însăși ființa unei națiuni. Identitatea trebuie conservată, iar dreptul este o modalitate concretă de a consacra aspecte pe care istoria le-a imortalizat pe parcursul a sute de ani.

Pe cale de consecință, oricât de interesant pare acest proiect, Codul Civil European este departe de concretizare. Uniunea Europeană dispune de suficiente instrumente de armonizare și integrare a legislațiilor naționale, o codificare de o asemenea întindere fiind practic o imixtiune în intimitatea juridică a fiecărui stat membru. Nu trebuie uitat faptul că scopul arhitecturii europene este unitatea în diversitate, astfel încât construcția gândită în urmă cu peste 60 de ani nu poate fi completă decât prin acceptarea incompletului ce o definește.

Aplicabilitatea negocierii principiale în materia contractelor comerciale

Published on September 12, 2011 in General. 0 Comments Tags: , , .

În tabloul general al activităţilor cu caracter comercial, negocierea, încheierea şi executarea contractelor ocupă un loc special, determinat de trăsăturile definitorii ale acestui act juridic.  În măsura în care părţile unui contract comercial înţeleg să exercite anumite drepturi şi să îşi asume obligaţiile corespunzătoare, convenţia ce a fost aprobată de ele îşi produce efectele în temeiul acordului de voinţă. Dar ce se întâmplă atunci când încheierea contractului este condiţionată de reunirea unor interese care se dovedesc a fi antagonice ? Mai mult chiar, care este soluţia unui conflict de interese care apare ulterior perfectării acordului de voinţă şi ameninţă însăşi executarea concretă şi coerentă a contractului ? Un posibil răspuns la aceste întrebări – şi nu numai – îl regăsim în negocierea principială.

Noutatea conceptuală pe care negocierea principială a adus-o în spaţiul juridic autohton continuă să fie simțită și în prezent, după aproximativ 5 ani de la intrarea în vigoare a Legii nr. 192/2006 privind medierea. Conflictul reprezintă o constantă negativă a existenţei umane, îmbrăcând forme variate şi manifestându-se în domenii dintre cele mai diverse. Indiferent de natura sa – relaţional, structural, informaţional, de interese sau de evaluare -, conflictul are drept consecinţe directe slăbirea relaţiilor interumane şi diminuarea capacităţii de a interacţiona. Negocierea principală – sau medierea, astfel cum este îndeobște cunoscută – își propune soluționarea stărilor conflictuale fie prin stingerea conflictului, fie, atunci când prima variantă nu este posibilă, prin diminuarea efectelor sale negative.

Meritul pentru apariţia, dezvoltarea şi mediatizarea negocierii principiale revine Proiectului de Negociere Harvard, parte integrantă a Programului de Negociere de la Facultatea de Drept Harvard.  Totodată, această metodă a fost intens popularizată prin intermediul demersurilor publicistice realizate de Roger Fisher, fondator şi director emerit al programului sus-menţionat. În mod categoric, „celebritatea” negocierii principiale a fost adusă de cartea sa intitulată „Getting to Yes”, o lucrare de referinţă în domeniul negocierii.

Specificitatea acestei negocieri stă tocmai în caracterul său determinat de meritele reciproc convenite şi recunoscute. Părţile trebuie să înţeleagă inutilitatea unei confruntări poziţionale, în care una dintre ele va pierde nu numai plenitudinea intereselor revendicate, ci şi respectul celuilalt negociator. În schimb, abordând de la început problema comună şi devenind aliate în lupta pentru soluţionarea ei, părţile nu se vor închista în formula TU împotriva MEA, ci vor adopta înţeleapta formulare NOI împotriva PROBLEMEI.

Negocierea principială poartă denumirea şi de „negociere asupra meritelor”, tocmai datorită specificului ei. Prin generarea de opţiuni şi prin ajungerea la un rezultat reciproc avantajos, se realizează nu numai o mulţumire ambivalentă, ci şi o eventuală relaţie de prietenie, dacă aceasta nu exista până atunci. Dimpotrivă, dacă părţile negociatoare erau deja prietene, atunci prin negocierea principială această relaţie este conservată şi respectată întru totul.

Regulile şi principiile acestei metode de negociere se regăsesc în totalitate în cadrul medierii. Singura diferenţă este dată de caracterul oficial – dar în acelaşi timp, confidenţial – pe care îl îmbracă diferendul părţilor. Astfel, ideile sus-menţionate vor fi puse în aplicare de o terţă persoană  care acţionează, în baza unei pregătiri de specialitate, în vederea ajungerii la o soluţie reciproc avantajoasă pentru părţile care au apelat la procedura medierii. Prin urmare, negocierea principială devine astfel instituţionalizată şi implică un ansamblu de factori meniţi să asigure confidenţialitatea, imparţialitatea și neutralitatea mediatorului.

Un domeniu predilect de aplicare a negocierii principiale este cel al contractelor comerciale, care, prin însăși natura lor crează tabloul general al fluctuaţiei economice, afectată la rândul ei de dimensiunea globalizării accentuate. Prin specificul lor, contractele comerciale constituie principalul mijloc de interacţiune juridică între comercianţi.

Plecând de la aceste considerente, aplicabilitatea negocierii principiale în materia contractelor comerciale se prezintă drept o alternativă eficientă în faza premergătoare încheierii contractului, iar în unele situaţii, chiar şi pe parcursul executării acestuia. Stereotipia etapelor teoretice ale încheierii unui contract comercial   – oferta, acceptarea ofertei, determinarea preţului şi locul plăţii  -, este depăşită în practică de probleme referitoare la negocierea condiţiilor esenţiale, bineînţeles, cu respectarea principiului de voinţă contractuală.

În domeniul comercial, contractele sunt caracterizate ca fiind suma unor interese, obiective şi necesităţi ce îşi găsesc corespondentul în fiecare dintre părţile contractante.  Dacă în sfera dreptului civil obligaţiile contractuale au un caracter „izolat şi rectiliniu” , în materie comercială ele tind către consolidarea unor relaţii de colaborare, a unei continuităţi ce vizează traseul ascendent al activităţii comerciale. Pe cale de consecinţă, relaţiile dintre comercianţi trebuie să se înscrie în sfera unor rezultate reciproc avantajoase, ca o premisă sine qua non a durabilităţii contractuale prezente şi viitoare.

Negocierea intervine în principal în faza premergătoare încheierii contractului. În această etapă, fiecare parte contractantă încearcă să ajungă la termeni şi condiţii reciproc avantajoase, ca o garanţie a condescendenţei şi a durabilităţii actului încheiat.  Această premisă, această temelie care trebuie să fie de o soliditate indubitabilă, este asigurată prin intermediul negocierii principiale. Deoarece această metodă de negociere îndeamnă la dezvăluirea intenţiilor reale şi atingerea unui punct comun în îndeplinirea lor, contractul este încheiat în deplină cunoştinţă de cauză şi are toate şansele de a fi caracterizat prin durabilitate şi absenţa incidentelor.

În altă ordine de idei, temelia menţionată mai sus se întăreşte prin aplicarea unui alt principiu al negocierii principiale: criteriile obiective. Atunci când contractul comercial are la bază merite dincolo de orice contestare inter partes sau extra partes, naşterea, executarea şi încheierea lui se vor realiza sub semnul legalităţii şi obiectivităţii selective. Fiecare parte trebuie să propună anumite criterii recunoscute îndeobşte ca fiind expresia principiilor universale ce guvernează domeniul sub incidenţa căruia va intra contractul. Acceptarea comună a acestor principii obiective oferă un punct de reper aflat dincolo de voinţa părţilor, dar întemeiat pe recunoaşterea şi respectarea lui întru totul.

În fine, ca o ultimă idee legată de negocierea anterioară încheierii contractului, părţile vor trebui să genereze mai multe opţiuni înainte de a o alege pe cea potrivită. Numai în acest fel se va putea realiza un acord care să poarte girul părţilor contractante. Mai mult decât atât, brainstorming-ul contribuie la trecerea dincolo de bariera afacerilor şi la evidenţierea unei posibile relaţii de prietenie. Participarea părţilor la naşterea contractului, aportul ideilor menite să definească termenii şi condiţiile lui, toate acestea sunt elemente ale unei conlucrări ce are toate şansele să fie reluată ulterior, în dezvoltarea relaţiei de afaceri.

Însă valenţele negocierii principiale pot fi extinse şi în etapa unei prezumtive renegocieri contractuale.  În acest caz, părţile pot recurge din nou la aplicarea negocierii principiale, sau în cazul în care nu au luat-o în considerare iniţial, la introducerea ei drept o nouă metodă de stabilire a conţinutului contractului comercial.

Pe cale de consecinţă, negocierea principială îşi poate găsi aplicarea eficientă în domeniul contractelor comerciale, fiind o alternativă ce oferă avantaje nebănuite şi riscuri inexistente. Popularizarea ideilor ce stau la baza acestei metode inovatoare este un prim pas către aplicarea ei generalizată, în scopul definirii unui nou context economic, politic şi social, caracterizat prin amenitate şi condescendenţă.