Suspendarea executării silite a creanţelor fiscale prin depunerea unei scrisori de garanţie bancară

Prin O.G. nr. 16/2012 publicată în M.O.F. nr. 618/28.08.2012 prin care s-a modificat şi completat codul de procedură fiscală, se introduce un articol, respectiv art. 148¹ care reglementează posibilitatea suspendării executării silite a creanţelor fiscale prin depunerea unei scrisori de garanţie bancară.

Potrivit acestor noi prevederi legale, în cazul contestaţiilor formulate împotriva actelor de administrare fiscală, prin care se stabilesc creanţe fiscale, executarea silită se suspendă sau nu începe pentru obligaţiile fiscale contestate dacă contribuabilul depune la organul fiscal competent o scrisoare de garanţie bancară la nivelul obligaţiilor fiscale contestate, stabilindu-se expres că durata valabilităţii acesteia să fie de minim 6 luni de la emitere.

În cazul în care contestaţia la executare este respinsă, în totalitate sau în parte, în perioada de valabilitate a scrisorii de garanţie bancară, organul fiscal poate executa creanţa fiscală garantată prin această scrisoare numai în ultima zi de valabilitate a scrisorii şi numai dacă sunt îndeplinite cumulativ condiţiile expres prevăzute de lege  în alin. 2 al aceluiaşi text legal, şi anume: a) contribuabilul nu plăteşte obligaţiile fiscale pentru care s-a respins contestaţia la executare, b) contribuabilul nu depune o nouă scrisoare de garanţie, c) instanţa judecătorească nu a dispus prin hotărâre executorie, suspendarea actului administrativ fiscal potrivit Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

În cazul în care contestaţia la executare este admisă în totalitate, precum şi în cazul în care instanţa de judecată admite, prin hotărâre executorie, suspendarea actului administrativ fiscal potrivit Legii nr. 554/2004, scrisoarea de garanţie bancară rămâne fără obiect.

Legiuitorul a înţeles să reglementeze posibilitatea suspendării executării silite a creanţelor fiscale constatate prin titluri executorii prin constituirea unei scrisori de garanţie de către debitorul obligaţiei fiscale pentru a veni astfel în sprijinul contribuabililor spuşi executării silite de către organul fiscal.

Faţă de suspendarea întemeiată pe dispoziţiile contenciosului administrativ, aceasta prezintă pe de o parte avantajul că suma respectivă rămâne în contul debitorului obligaţie fiscale, iar pe de altă parte dezavantajul că suma ce formează obiectul garanţiei bancare trebuie să fie egale cu creanţa fiscală, în vreme ce cuantumul cauţiunii ce trebuie achitată la dispoziţia instanţei, în cazul suspendării potrivit Legii 554/2004, este de doar 10% sau chiar mai puţin din cuantumul creanţei fiscale.

Prin urmare, în cazul contestaţiilor la executare împotriva creanţelor fiscale, debitorul, apreciind avantajele şi dezavantajele pe care prezintă fiecare dintre cele două forme de suspendare, – prin depunerea unei garanţii bancare sau depunerea unei cauţiuni stabilite de instanţă – acesta are posibilitatea de a o alege pe cea care corespunde cel mai bine propriilor posibilităţi financiare, sau dimpotrivă acesta poate alege ambele căi de suspendare a executării silite.

Concurența neloială în dreptul intern. Principii și perspective

Activitatea economică în spațiul autohton a cunoscut o înflorire și liberalizare ce au coincis cu însăși cucerirea democrației și a ideii de stat de drept. Imediat după ce politica a dictat tonul democratic ce a însoțit reglementările ulterioare, societățile comerciale au început să-și desfășoare activitatea conform unor principii pe care celelalte state de drept le cunoșteau și aplicau de multă vreme. Sub influența societăților comerciale străine și în bunul spirit al legiuirilor europene, în anul 1991 a fost adoptată Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale.

Concurența reprezintă, dincolo de sfera juridică, rivalitatea dintre două curente ce urmăresc un scop comun. Fără acesta din urmă, concurența nu este angajată, întrucât finalitatea comună determină și metode adeseori comune (termenul metodă derivă din limba greacă, din meta=spre, către și odos=cale, deci “calea de urmat”). Așadar, scopul comun determină și concurența dintre respectivele tendințe sau curente, principiu valabil și în domeniul dreptului afacerilor, unde societățile comerciale, constrânse de obiectul de activitate statutar, rivalizează pentru cucurirea unei piețe cât mai vaste. În cele din urmă, generalizând, concurența la nivel macro-economic implică atingerea unui scop comun tuturor comercianților, cunoscut încă din timpul romanilor: finis mercatorum est lucrum (finalitatea comerțului este profitul).

Așa fiind, legiuitorul a ținut să reglementeze, încă din zorii democrației autohtone, anumite principii ce definesc activitățile comerciale corecte și oneste și sancționează practicile contrare atât concurenței loiale, cât și principiilor de bază ale statului de drept.

Încă din primul articol al Legii nr. 11/1991 suntem familiarizați cu principiile concurenței loiale, enumerate exhaustiv și aflate sub semnul imperativului juridic: “comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale”.

Ca atare, cele patru linii directoare ale concurenței loiale reprezintă tot atâtea principii ce se regăsesc și în celelalte ramuri de drept și, în manieră generală, în însăși esența juridicului ca artă a binelui și a echității (jus est ars bonu et aequi). Nu va fi dificil, spre exemplu, să regăsim buna-credință drept referință generală pentru orice domeniu de drept, după cum nu va reprezenta o căutare asiduă nici referințele la uzanțe sau cutume.

Având astfel definite principiile concurenței loiale, per a contrario, concurența neloială reprezintă în primul rând o încălcare a acestor linii directoare.

În art. 11 legiuitorul prevede că (…) este considerată ca fiind contrară uzanţelor comerciale cinstite utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitării la delict şi achiziţionării de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că respectiva achiziţie implică astfel de practici, de natură să afecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă;

Așadar, secretul comercial reprezintă un etalon pe care dreptul concurenței îl folosește în stabilirea carcaterului neloial al unei anumite practici. Același art. 11 aduce un plus de lumină asupra noțiunii sus-menționate: “constituie secret comercial informaţia care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim de secret; protecţia secretului comercial operează atâta timp cât condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite”.

În fine, potrivit art. 2 al aceleiași Legi nr. 11/1991 “constituie concurenţă neloială, în sensul prezentei legi, orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii”.

Nerespectarea acestor principii atrage sancțiuni civile, contravenționale sau penale, în funcție de calificarea faptei de concurență neloială ca fiind parte a răspunderii civile, contravenționale ori penale. Această calificare, exemplificativ prezentată în același cadru normativ, urmează a fi realizată de către camerele de comerț și industrie sau de către persoanele înputernicite în acest sens de către Consiliul Concurenței.

În prezent, concurența reprezintă o parte importantă a economiei oricărui stat de drept. Corelativ, concurența neloială este o parte indelebilă a activității comerciale și, oricât de absurd ar părea, reprezintă în același timp și o metodă de cuantificare a forței economice specifice fiecărui stat. Civilizația, prosperitatea și respectul normelor de drept sunt strânse legate de cadrul normativ ce sanționează concurența neloială și praticile anticoncurențiale, astfel încât statisticile anuale din acest domeniu reprezintă o statistică indirectă a dezvoltării statale.

Dezvoltarea normativă a procedurii ordonanței președințiale, conform reglementărilor din Noul Cod de Procedură Civilă

În cadrul procedurilor speciale, cererea de emitere a unei ordonanțe președințiale reprezintă o procedură caracterizată prin celeritate și conturarea unei anumite securități juridice pentru persoana ce o promovează. În reglementarea procesual civilă încă în vigoare, ordonanța președințială este epuizată în doar două articole, respectiv art. 581-582 C. proc. civ. Ambele norme prezintă laconic caracterele generale ale acestei proceduri speciale și modalitatea de a ataca hotărârea instanței.

În antiteză cu cele de mai sus, legiuitorul Noului Cod de Procedură Civilă a considerat oportună prezentarea extensivă atât a caracteristicilor și principiilor ce stau la baza acestei proceduri, cât și a mijloacelor de a contesta hotărârea pronunțată. Având în vedere frecvența ridicată a acestor cereri și avantajele pe care acestea le aduc, noua reglementare nu poate fi decât binevenită.

Analizând, într-o manieră sinoptică, reglementarea actuală și noile norme procesuale – cuprinse între art. 982-987 NCPC – remarcăm în primul rând sintagma ʺaparență de dreptʺ introdusă de legiuitor în corpusul art. 982 NCPC, astfel încât ordonanța președințială va fi pronunțată doar dacă instanța de judecată va stabili ʺcă în favoarea reclamantului există aparența de dreptʺ.

Considerăm că această sintagmă nu face decât să concretizeze un principiu nespus al actualei reglementări procesuale – dar subliniat adesea în doctrină -, respectiv neprejudecarea fondului cauzei. Această cerință este reluată prin dispozițiile alin. 5 al aceluiași articol 982 NCPC, prin care se arată că această procedură nu poate soluționa aspecte care țin exclusiv de fondul cauzei sau care, odată executate, ar face imposibilă restabilirea situației anterioare de fapt.

Trei cerințe ale petitului sunt subliniate în ambele reglementări: păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, prevenirea unei pagube iminente care, odată produsă, nu este susceptibilă de reparație, precum și înlăturarea anumitor probleme ce se pot ivi cu ocazia executării.

Deși, în practică, se obișnuiește ca cererile de emitere a unei ordonanțe președințiale să privească un interval temporal cuprins între punerea în executare și soluționarea litigiului asupra fondului, în situația în care reclamantul omite să precizeze intervalul pentru care solicită respectivele măsuri, în temeiul caracterului provizoriu ce ține de natura acestei proceduri speciale, măsurile dispuse vor produce din oficiu efecte până la data soluționării fondului cauzei. Prevederea, înscrisă în logica acestei proceduri speciale, reprezintă, de asemenea, un element de noutate specific Noului Cod de Procedură Civilă.

De asemenea, în spiritul celerității procedurilor de judecată ce guvernează – cel puțin la nivel teoretic – întreaga reglementare din Noul Cod de Procedură Civilă, se precizează faptul că ordonanța poate fi pronunțată și fără citarea părților, iar în cazuri de o urgență deosebită, în chiar ziua depunerii cererii, pronunțarea urmând a se face în temeiul cererii și a înscrisurilor depuse, fără a se impune ascultarea părților.

Considerăm că această măsură, deși justificată în anumite situații, trebuie utilizată în mod ponderat pentru a se asigura atât dreptul la apărare al părții împotriva căreia se solicită pronunțarea măsurilor, cât și pentru a fi evitate situațiile în care cererea este formulată cu rea-credință.

Rămân valabile și în noua reglementare dispozițiile privind amânarea pronunțării cu cel mult 24 de ore și motivarea hotărârii în cel mult 48 de ore de la pronunțare, deci în maxim 72 de ore de la judecarea cererii.

O noutate este reprezentată însă de calea de atac susceptibilă a fi formulată împotriva hotărârii din această procedură specială. Dacă reglementarea actuală prevede atacarea hotărârii cu recurs, Noul Cod de Procedură Civilă face referire exclusiv la apel – ʺordonanța este supusă numai apeluluiʺ -, rămânând în acest fel constant față de expunerea de motive prin care se anunța suprimarea termenului de hotărâre irevocabilă și limitarea atacării unor hotărâri numai cu apel.

În fine, legiuitorul contemporan a ținut să adauge încă două elemente de specificitate pentru procedura ordonanței președințiale, marcate prin art. 986-987 NCPC. În primul rând, principiul disponibilității primește o nouă expresie prin faptul că reclamantul are posibilitatea, până la închiderea dezbaterilor în prima instanță, să solicite transfomarea cererii de emitere a ordonanței președințiale într-o cerere de drept comun.

Deși art. 986 NCPC nu conține nicio lămurire suplimentară, este evident că această facultate a reclamantului își găsește aplicarea exclusiv în cererile de emitere a unei ordonanțe președințiale care nu sunt grevate pe o procedură de drept comun aflată în curs de soluționare. În caz contrar, posibilitatea transformării cererii ar apărea ca imposibilă, instanțele având obligația de a verifica încă dinaintea primului termen de judecată existența/absența unor cereri cu identitate de părți și obiect. Așa fiind, transformarea procedurii speciale în procedură de drept comun, în condițiile preexistenței unei astfel de proceduri, echivalează cu o dezînvestire a instanței și trimiterea cauzei către instanța inițial învestită.

O altă problemă reglementată prin Noul Cod de Procedură Civilă privește autoritatea de lucru judecat ce se opune unei noi cereri de emitere a ordonanței președințiale, întemeiată pe aceleași împrejurări de fapt. Altfel, în temeiul principiului rebus sic non stantibus (schimbarea împrejurărilor inițiale), nimic nu împiedică reclamantul a cărui cerere a fost respinsă să formuleze o nouă solicitare, de această dată întemeiată pe o nouă situație de fapt.

Cu toate acestea, potrivit art. 987 alin. 2 și 3 NCPC, hotărârea privind ordonanța președințială nu are autoritate de lucru judecat în fața fondului cauzei, a cărei hotărâre, însă, are prevalență asupra unei cereri ulterioare de ordonanță președințială.

Concluzionând, nu putem decât să constatăm o binevenită aplecare a legiuitorului contemporan către dezvoltarea normativă a unei proceduri des întâlnite în practică, fapt ce restrânge ambiguitatea interpretărilor pe care părțile sau instanțele de judecată le pot formula cu privire la această procedură specială.

Clauzele contractuale abuzive în lumina legislației interne și a jurisprudenței CJUE

Hotărârea pronunțată recent de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-618/10 Banco Espanol de Credito SA/Joaquin Calderon Camino vine să clarifice situația clauzelor abuzive din contractele încheiate cu consumatorii, într-un peisaj în care dezbaterile pe această temă erau din ce în ce mai frecvente.

Înainte de a comenta pe marginea conținutului acestei decizii se impune definirea clauzelor abuzive potrivit dreptului intern.

Din unghiul reglementării conţinute de Legea nr.193/2000 modificată de Directiva 93/13/CEE, clauza abuzivă este acea clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul şi care, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Această definiţie surprinde faptul că în economia clauzelor abuzive sunt determinante câteva elemente esențiale: lipsa negocierii directe, încălcarea bunei-credinţe şi existenţa unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Clauze care întrunesc aceste trei elemente și sunt des întâlnite în practica comercială, fiind catalogate ca și clauze abuzive, sunt următoarele: cele prin care se renunță sau se limitează răspunderea vânzătorului așa cum este ea reglementată de lege, sunt excluse sau restricționate drepturile consumatorului, i se permite comerciantului să rețină sume plătite de către consumator în cazul în care acesta decide să nu încheie un contract, consumatorul este obligat ca în caz de abatere să achite compensații sau penalități nejustificat de mari, îl eliberează pe comerciant de obligațiile sale contractuale în timp ce consumatorul nu beneficiază de același drept, i se permite comerciantului să înceteze un contract pe perioadă nedeterminată fără notificare și fără a avea vreun motiv serios pentru a proceda în acest fel, i se permite comerciantului să modifice unilateral condițiile contractului, i se cere consumatorului să-și îndeplinească obligațiile, chiar în situația în care comerciantul nu și le îndeplinește pe ale sale, iar enumerarea poate să continue.

Din cauza dezechilibrului contractual pe care îl generează aceste clauze abuzive sunt nelegale. Problema care se pune este în ce modalitate poate să intervină instanța atunci când este sesizată cu soluționarea unei cauze având ca obiect un contract ce conține o clauză abuzivă.

Poziția legiuitorului român în privința sancționării acestor clauze contractuale abuzive este în sensul repurtării lor ca nescrise, în pofida opiniilor care înclinau spre nulitatea absolută a acestora.

Curtea de Justiție a Comunităților Europene prin jurisprudența sa recentă confirmă soluția adoptată de dreptul intern, prin poziția sa în cauza C-618/10 Banco Espanol de Credito SA/Joaquin Calderon Camino.

Astfel Curtea statuează în mod clar în sensul în care instanțele interne nu pot modifica o clauză contractuală abuzivă, pot doar constata inaplicabilitatea acesteia.

În hotărârea pronunțată, Curtea constată că instanța națională este obligată să analizeze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale dintr-un contract încheiat cu consumatorii, deîndată ce dispune de elementele de drept și de fapt necesare în acest sens. În cazul în care instanța natională ar avea posibilitatea să modifice conținutul clauzelor abuzive, vânzătorii sau furnizorii ar fi în continuare tentați să utilizeze aceste clauze, știind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul ar putea fi totuși completat de instanță.

În consecință, atunci când constată existența unei clauze abuzive, instanțele naționale au numai obligația de a exclude aplicarea unei astfel de clauze pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce privește consumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conținutul acesteia.

Competenţa organului de executare în cazul concursului dintre creditorii bugetari şi alţi creditori ai debitorului

Interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 142 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 cu privire la executarea silită a hotărârilor judecătorului sindic privind atragerea răspunderii membrilor organelor de conducere ale debitoarei, în cazul concursului dintre creditorii fiscali şi alţi creditori ai debitorului a generat soluţii contrare în ceea ce priveşte competenţa organului de executare.

Unele instanţe au apreciat că, în privinţa acestei categorii de hotărâri, competenţa executării aparţine executorului judecătoresc, iar executarea se va realiza conform dispoziţiilor codului de procedură civilă.

Ȋn motivarea acestui punct de vedere s-a arătat că, deşi ambele acte normative – atât Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei cât şi OG nr. 92/2003 privind codul de procedură fiscală – sunt legi speciale, totuşi, având în vedere că în cadrul procedurii colective şi concursuale reglementate de Legea nr. 85/2006 participă toţi creditorii, inclusiv creditorii bugetari, aceştia trebuie să se supună în mod necondiţionat prevederilor acestei legi.

Această concluzie are la bază regimul unitar şi egalitar aplicabil tuturor participanţilor la procedura insolvenţei, motiv pentru care devin aplicabile dispoziţiile codului de procedură civilă cu privire la executarea hotărârilor judecătorului sindic prin care s-a dispus atragerea răspunderii membrilor organelor de conducere în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006.

Contar acestei opinii, în practică s-au pronunţat şi soluţii prin care s-a statuat că potrivit art. 142 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 competenţa executării silite în cazul concursului între creditorii bugetari şi alţi creditori ar aparţine organului de executare fiscală, în condiţiile OG nr. 92/2003.

În acest caz, instanţele au apreciat că nu pot fi încălcate dispoziţiile legale atâta vreme cât legiuitorul a dorit ca la executarea creanţelor cuvenite bugetului de stat să se deroge de la dspoziţiile generale referitoare la punerea în executare a hotărârii judecătorului sindic având ca obiect atragerea răspunderii organelor de conducere.

În scopul unificării practicii judiciare în acest domeniu prin lămurirea acestei chestiuni care a făcut obiectul unor numeroase controverse, prin Decizia ICCJ nr. 6/14.05.2012 publicată în M.O.F. nr. 411/20.06.2012 s-a admis recursurile în interesul legii declarate de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi de Colegiul de Conducere al Curţii de Apel Suceava.

Potrivit acestei decizii, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 142 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 raportat la art. 136 alin. 6 Cod proc. fiscală, executarea hotărârilor judecătoreşti de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere în condiţiile art. 138 din Legea nr. 85/2006, se va efectua, în cazul concursului dintre creditorii fiscali şi ceilalţi creditori ai debitorului, potrivit Codului de proc. fiscală.

Despre clauzele abuzive în contractele încheiate între profesioniști și consumatori

Activitățile ce implică nașterea unor relații contractuale între profesioniști și consumatori sunt supuse unui cumul de factori ce derivă din pozițiile inegale în care se află reprezentanții celor două categorii. Dacă profesioniștii sunt prezumați a avea un grad ridicat de cunoștințe de specialitate în domeniul în care activează, la polul opus, consumatorii sunt caracterizați strict prin încrederea pe care o manifestă în produsele sau prestațiile oferite de profesioniști. În această logică a argumentării, este firesc ca întotdeauna consumatorii să se bucure de o protecție sporită în fața eventualelor abuzuri ce pot apărea în relațiile contractuale cu profesioniști.

Legea nr. 193/2000 are tocmai această menire de a reglementa întinderea protecției de care se bucură consumatorii în fața unor eventuale clauze abuzive ce pot fi inserate în contractele în care profesioniștii se situează pe o poziție de forță. De o importanță deosebită în viața cotidiană, aceste relații se întâlnesc în mod frecvent în toate domeniile supuse comerțului, ceea ce face ca granița dintre legitimitate și abuz să fie într-o continuă schimbare, la fel ca și modificările sociale observabile zilnic.

Interesant este faptul că o persoană poate aparține ambelor categorii, însă niciodată în mod concomitent. Altfel spus, un consumator își prezervă această calitate atâta vreme cât “acționează în scopuri din afara activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale” (art. 2 alin. 1 din Legea nr. 193/2000). În momentul în care acțiunile sale părăsesc sfera privată și intră într-una dintre categoriile sus-menționate, în funcție de specificul său profesional, respectiva persoană pierde calitatea de consumator și îmbracă toate atributele ce definesc profesionistul ce “acționează în cadrul activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale” (art. 2 alin. 2 din Legea nr. 193/2000).

Regula generală instituită prin actul normativ suspus prezentei analize este protecția de care se bucură consumatorul în fața posibilelor abuzuri ale profesionistului. Astfel, legiuitorul încearcă să păstreze un echilibru între drepturile și obligațiile părților, arătând că ori de câte ori o clauză contractuală nu a fost negociată direct cu consumatorul, aceasta se poate dovedi abuzivă dacă dă naștere unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților contractante. În acest principiu se remarcă importanța a două sintagme: negocierea directă și dezechilibrul semnificativ dintre drepturi și obligații.

Negocierea directă este definită prin aceeași Lege nr. 193/2000, care o leagă inexorabil de posibilitatea efectivă a consumatorului de a influența natura unei anumite clauze. Această facultate lipsește de plano în contractele standard preformulate sau în termenii și condițiile generale de vânzare impuse de anumiți comercianți. Negocierea directă poate viza o singură clauză contractuală sau chiar numai anumite aspecte ale acestor clauze, fără a fi legată, așadar, de contractul privit ca un tot unitar. În practică, majoritatea covârșitoare a contractelor dintre profesioniști și consumatori sunt încheiate fără o negociere directă prealabilă, contractele de adeziune devenind o regulă impusă de celeritatea cu care se desfășoară relațiile contractuale contemporane.

De cealalaltă parte, dezechilibrul semnificativ nu are o definiție proprie în textul de lege, ci este subînțeles din ansamblul normelor ce-l caracterizează ca fiind o înclinare nejustificată a balanței în favoarea profesionistului, care își augmentează drepturile și își reduce obligațiile.

Legea nr. 193/2000 conține și o anexă ce redă, cu titlu exemplificativ, clauzele considerate ca fiind abuzive. Păstrând aceeași enumerare exemplificativă, arătăm faptul că sunt considerate drept abuzive:

- clauzele care dau dreptul profesionistului de a modifica în mod unilateral clauzele contractului, fără un motiv întemeiat precizat anterior în contract;

- clauzele ce obligă consumatorul să se supună unor exigențe pe care nu a avut posibilitatea să le cunoască la data semnării contractului;

- clauzele ce dau dreptul profesionistului să constate unilateral conformitatea produselor și serviciilor furnizate cu prevederile contractuale;

- clauzele ce conferă în mod exclusiv profesionistului dreptul de a interpreta clauzele contractuale;

- clauzele ce obligă consumatorul la plata unor despăgubiri nejustificat de mari în comparație cu prejudiciul suferit de profesionist, etc.

Caracterul abuziv poate fi constatat direct de către persoanele prejudiciate sau de către autoritățile competente, din oficiu sau la sesizarea acestor persoane. Potrivit art. 8 din Legea nr. 193/2000, controlul respectării protecției de care se bucură consumatorii aparține Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorului sau specialiștilor autorizați ai altor organe ale administrației publice. Aceste autorități au și calitatea procesuală activă ce le permite să sesizeze, în caz de existență a unor clauze abuzive, tribunalul de la domiciliul sau sediul profesionistului. Cererea de chemare în judecată poate fi promovată și de asociațiile pentru protecția consumatorului sau, bineînțeles, chiar de către consumatorul persoană fizică ce se consideră a fi prejudiciat prin aceste clauze.

Pe lângă faptul că profesioniștii găsiți vinovați de inserarea unor clauze abuzive vor fi obligați la înlăturarea acestora atât din contractele preformulate, cât și din cele în curs de executare, aceștia vor fi obligați și la plata unei amenzi contravenționale ce variază între 200 și 1.000 de lei.

Importanța prevederilor Legii nr. 193/2000 pentru contextul social cotidian este de netăgăduit, fapt ce a determinat recenta sa republicare în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 543 din data de 03.08.2012. În abisul normelor legislative și în tumultul relațiilor contractuale în care sunt implicați zilnic, consumatorii trebuie să cunoască principalele intrumente juridice pe care le pot folosi pentru apărarea drepturilor de care se bucură, numai în acest fel opunând relei-credințe legitimitatea și forța covârșitoare a dispozițiilor legale.

Despre obligația reprezentării prin avocat în etapa procesuală a recursului, conform Noului Cod de procedură civilă

În cadrul reglementărilor introduse prin Noul Cod de Procedură Civilă, una dintre cele mai importante schimbări are legătură cu calea de atac a recursului. Dincolo de faptul că acesta urmează a fi analizat în capitolul aferent căilor extraordinare de atac – alături de contestația în anulare și revizuirea -  schimbarea care incită dezbateri și angajează noi obligații în sarcina părților litigante este legată de obligativitatea reprezentării părților prin avocat în etapa procesuală a recursului.

Într-adevăr, această mențiune este regăsită, ca o atenționare cu caracter de principiu, în cuprinsul Capitolului II – Principiile fundamentale ale procesului civil. Astfel, art. 13 alin. 1 precizează faptul că dreptul la apărare este garantat, urmând ca în alineatul secund să extindă facultatea reprezentării prin avocat la gradul de obligație atunci când procesul se află în etapa procesuală a recursului.

Topica normei în discuție nu este deloc întâmplătoare. Art. 13 alin. 2 învederează faptul că “părțile au dreptul, în tot cursul procesului, de a fi reprezentate sau, după caz, asistate în condițiile legii”. Așadar, este consacrată asigurarea dreptului la apărare, principiu prezent și prin vechiul cod de procedură civilă. Noutatea apare în teza secundă a alineatului, întrucât, “în recurs, cererile și concluziile părților nu pot fi formulate și susținute decât prin avocat sau, după caz, consilier juridic, cu excepția situației în care partea sau mandatarul acesteia, soț ori rudă până la gradul al doilea inclusiv, este licențiată în drept”.

Norma, cu un evident caracter imperativ, prezintă importanță sub cel puțin trei aspecte.

Primo, este indubitabil faptul că orice cerere formulată în etapa recursului trebuie să poarte girul apărătorului părții litigante. Ne referim aici atât la solicitările orale, cât și la cererile scrise, indiferent de obiectul lor. Se naște însă întrebarea legitimă cu privire la întinderea acestei obligații și asupra înseși cererii/declarației de recurs. Astfel, dacă recurentul și-a promovat singur interesele în etapele procesuale anterioare, în lumina art. 13 alin. 2 teza secundă NCPC, poate să formuleze o declarație de recurs fără a avea încheiat un contract de asistență juridică cu un avocat ?

Considerăm că răspunsul nu poate fi decât afirmativ, sub rezerva respectării obligației de reprezentare prin avocat în toate celelalte cereri formulate în fața instanței de recurs. În caz contrar, s-ar încălca accesul la justiție al părții litigante, prin interpunerea unei obligații prealabile (angajarea unor servicii de asistență juridică) supuse termenului de declarare a recursului. De asemenea, însăși exprimarea legiuitorului lasă de înțeles faptul că obligativitatea reprezentării prin avocat este încadrată de limitele recursului, afirmându-se explicit faptul că solicitările sus-menționate se fac “în recurs”, id est ulterior deschiderii acestei căi de atac. La aceeași concluzie ajungem și prin utilizarea principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, legiuitorul trebuind să specifice expres că declarația de recurs este admisibilă doar dacă a fost formulată de un avocat, în numele părții litigante.

Secundo, având în vedere caracterul imperativ al acestei obligații, dacă partea nu se conformează urmează ca cererile și concluziile sale să nu fie primite. Aici trebuie să distingem după cum partea are calitatea de recurent sau de intimat. Întrucât obligația subzistă pentru “părțile din recurs” – deci indiferent de calitatea acestora – neconformarea va produce consecințe diferite, raportate de calitatea lor specifică. Astfel, dacă recurentul formulează recurs dar nu înțelege să-și angajeze un apărător, considerăm că cererea sa urmează a fi respinsă ca inadmisibilă, ca urmare a neîndeplinirii acestei obligații imperative. Dacă însă cel care nu este reprezentat prin avocat are calitatea de intimat, apreciem că acesta nu-și pierde calitatea și continuă să fie parte în judecată, fără însă a putea să formuleze cereri sau concluzii cu privire la aspectele deduse judecății de recurentul reprezentat prin avocat.

În fine, tertio, din punctul de vedere al părții litigante cea mai importantă consecință este obligația de a-și angaja un apărător, drept condiție sine qua non pentru promovarea căii de atac a recursului. Astfel, presupunând reprezentarea proprie în etapele procesuale anterioare, această obligație poate părea pentru partea litigantă drept o povară în primul rând pecuniară. Însă finalitatea acestui demers este logică și binevenită, dată fiind încadrarea recursului în rândul căilor extraordinare de atac și specializarea problemelor de drept ce urmează a fi dezbătute în această etapă procesuală. Astfel, recurentul nu are decât de câștigat prin asigurarea reprezentării sale prin avocat, fiind de preferat o contractare a serviciilor juridice încă din etapa fondului, pentru a evita o scindare a prezentărilor procesuale și săvârșirea unor erori ce cu greu pot fi reparate în recurs.

De la obligația de a fi reprezentat printr-un avocat – sau consilier juridic, în cazul persoanelor juridice – legiuitorul a instituit o excepție determinată de faptul că “partea sau mandatarul acesteia, soț ori rudă până la gradul al doilea inclusiv, este licențiată în drept”.

În concluzie, această schimbare este necesară pentru asigurarea unor dezbateri juridice de un nivel ridicat, fiind utilă tuturor părților implicate în actul de judecată – magistratului pentru purtarea unor discuții de specialitate, avocatului pentru facilitarea încadrării situației faptice în sfera motivelor de recurs și, nu în ultimul rând, justițiabilului pentru celeritatea unei căi de atac în care specialiștii dreptului asigură interpretarea corectă și eficientă a normelor aplicabile.

Extinderea acţiunii penale pentru alte acte materiale

Potrivit articolului 335 Cod procedură penală “dacă în cursul judecăţii se descoperă în sarcina inculpatului date cu privire şi la alte acte materiale care intra în conţinutul infracţiunii pentru care a fost trimis în judecată, instanţa dispune, prin încheiere, extinderea acţiunii penale cu privire şi la aceste acte şi procedează la judecarea infracţiunii în întregul ei”. Aceasta este forma pe care a primit-o articolul 335 Cod procedură penală în urma modificării prin Legea nr. 356/2006; anterior acesteia, instanţa avea posibilitatea, atunci când descoperea existenţa unor acte materiale noi care intră în conţinutul infracţiunii pentru care a fost trimis în judecată inculpatul, sa aleagă între a judeca infracţiunea în întregul ei şi a restitui cauza la procuror pentru completarea urmăririi penale. În urma acestei modificări  s-a realizat o simplificare a activităţilor procesuale, pe cale de excepţie instanţa autosesizându-se în legătură cu acte materiale ce nu fuseseră reţinute în actul de sesizare.

În acest caz de extindere, acţiunea penală este pusă în mişcare numai cu privire la unele acte materiale, descoperite până la momentul punerii în mişcare al acţiunii penale sau al trimiterii în judecată. De aici rezultă ca instanţa trebuie să dispună extinderea acţiunii penale printr-o încheiere, existând deja o punere în mişcare a acţiunii penale pentru infracţiunea obiect al cauzei penale. Procedura instanţei care se limitează numai la punerea în discuţia părţilor a problemei extinderii acţiunii penale, după care, reţine cauza spre judecată, fără a da însă o încheiere de extindere, este nelegală. Într-o asemenea situaţie sunt încălcate dispoziţiile referitoare la sesizarea instanţei, hotărârea pronunţată fiind nulă, potrivit art 197 alin 2 Cod procedură penală. Acest lucru este susţinut şi în art. 335 alin. 3 Cod procedură penală (“instanţa este obligată să  pună în discuţie actele cu privire la care s-a dispus extinderea, făcând aplicaţie în ce priveşte încadrarea juridică şi a dispoziţiilor art. 334“).

Extinderea acţiunii penale nu poate fi dispusă doar din cauza faptului că în timpul judecaţii s-a constatat că cuantumul prejudiciului real depăşeşte pe cel iniţial prevăzut în actul de sesizare, deoarece aceste date nu reprezintă acte materiale noi, cuantumul diferit al prejudiciului fiind rezultatul actelor materiale din actul de sesizare. Art. 335 alin. 3 Cod procedură penală obligă instanţa de judecată să pună în discuţia părţilor actele cu privire la care s-a dispus extinderea şi să facă aplicaţia în ceea ce priveşte încadrarea juridică  şi a dispoziţiilor articolului 334.

Reţinând cauza pentru judecată, instanţa este obligată să pună în discuţia părţilor actele cu privire la care s-a extins acţiunea penală, procurorul şi părţile având posibilitatea să discute natura actelor materiale descoperite în cursul judecăţii şi temeiul includerii lor în conţinutul aceleiaşi infracţiuni.

Extinderea acţiunii penale determină de regulă o schimbare a încadrării juridice dată faptei prin actul de sesizare. Noile acte pot constitui, împreună cu actele pentru care inculpatul a fost trimis în judecată, fie o infracţiune complexă, întotdeauna mai gravă decât infracţiunile absorbită şi absorbantă luate separat, fie o infracţiune continuată care atrage o pedeapsă mai gravă (conform art. 42 Cod penal). Instanţa este obligată să  pună în discuţia părţilor noua încadrare şi să atragă atenţia inculpatului că poate cere lăsarea cauzei mai la urmă sau amânarea judecăţii pentru a-şi pregăti apărarea.

Încălcarea acestui text şi deci implicit şi a principiului contradictorialitaţii este sancţionată printr-o nulitate relativă, deoarece nu se încadrează în niciunul dintre cazurile de nulitate absolută limitativ prevazute în art. 197 alin. 2 Cod de procedură penală,  spre deosebire de cazul în care extinderea acţiunii penale pentru alte fapte nu se dispune prin încheiere, în acest caz fiind o nulitate absolută pentru ca este vorba de legalitatea sesizării instanţei, ipoteza ce se incadrează în prevederile art.  197 alin. 2.

CJUE – hotărâre ce reglementează intervenirea unei cauze de incapacitate temporară de muncă în timpul concediului de odihnă

Relativ recent, în luna iunie 2012, Curtea Europeană de Justiție a Uniunii Europene a pronunțat o decizie în domeniul relațiilor de muncă, decizie ce a fost primită cu mult entuziasm de toți salariații ce prestează muncă pe teritoriul statelor Uniunii Europene.

Prin decizia pronunțată de CJUE într-un litigiu de muncă din Spania, Curtea a adus clarificări în privința posibilității întreruperii concediului de odihnă pentru o cauză de incapacitate temporară de muncă și reluarea acestuia după refacere sau reprogramarea sa, pentru o perioadă ulterioară.

Situația cu privire la care Curtea a fost chemată să se pronunțe este cea în care un salariat care este în perioada de concediu legal de odihnă sau urmează să intre în această perioadă suferă o afecțiune care îi afectează temporar capacitatea de muncă. Imposibilitatea acestuia de a presta muncă este evidentă, însă starea de sănătate precară atrage după sine și imposibilitatea recuperării sale prin odihnă, recreerea.

Problema care se pune este aceea de a ști ce regim se aplică salariatului care în timpul concediului de odihnă suferă de o afecțiune care ar impune acordarea unui concediu pentru incapacitate temporară de muncă. Are acesta posibilitatea de a-și relua concediul de odihnă după refacerea stării de sănătate, ori de a-și reprograma concediul, considerându-se că în perioada de absență s-a refăcut din punct de vedere medical, sau riscul îmbolnăvirii îi aparține în exclusivitate și zilele de concediul de odihnă sunt epuizate pentru refacerea stării de sănătate, întrucât oricum în perioada de absență salariatul nu a prestat muncă?

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat în sensul în care concediul de odihnă poate fi întrerupt de o cauză de incapacitate temporară de muncă, pentru a fi reluat la momentul recuperării capacității de muncă, ori reprogramat pentru o altă perioadă.

Pentru a înțelege raționamentul care a stat la baza acestei hotărâri trebuie să înțelegem diferența între cele două tipuri ce concediu vizate: concediul de odihnă și concediul pentru incapacitate temporară de muncă (concediul medical).

Astfel, concediul de odihnă este acea perioadă de refacere, plătită, la care are dreptul orice salariat anual, proporțional cu numărul de zile lucrate.

Concediul medical reprezintă o întrerupere în cursul normal al activității desfășurate de un salariat în folosul angajatorului său, datorită stării de sănătate. Prin urmare, acesta nu reprezintă un act de voință al părților, care sunt ținute să dea curs întocmai efectelor sale. Concediul medical nu trebuie supus aprobării angajatorului, fiind un beneficiu acordat de lege salariatului care se află temporar în imposibilitatea fizică sau psihică de a presta activitate. Aceasta este una dintre diferențele între cele două tipuri de concediu.

Față de aceste caractere ale celor două tipuri de concediu, unul determinat de împrejurări medicale, celălalt de nevoia de recreere, se impuneau precizări cu privire la situația particulară în care intervine necesitatea de intercalare a acestora și de situația concediului de odihnă întrerupt.

În hotărârea pronunțată, Curtea precizează că momentul la care a survenit incapacitatea este lipsit de relevanță. Prin urmare, lucrătorul are dreptul de a efectua ulterior concediul anual plătit care coincide cu perioada de concediu medical, și aceasta indiferent de momentul la care a survenit incapacitatea de munca. Altfel, se consideră că ar fi aleatoriu și contrar finalității dreptului la concediul anual plătit să se acorde lucrătorilor dreptul la concediu anual plătit numai cu condiția ca aceștia din urmă să se afle deja în situația de incapacitate de muncă la momentul la care a început perioada de concediu de odihnă.

Noul Cod de Procedură Civilă și un decalog al celor mai importante modificări aplicabile de la 1 septembrie 2012

Intrarea în vigoare, de la 1 septembrie 2012, a Noului Cod de Procedură Civilă înseamnă completarea demersului de schimbare și actualizare a cadrului legislativ ce reglementează raporturile de drept civil, schimbare începută prin adoptarea Noului Cod Civil. Această codificare în sine, deși este baza tuturor relațiilor de natură civilă, apare ca fiind lipsită de aplicabilitate fără un instrument prin care drepturile și obligațiile pe care le statuează, unele relativ noi în contextul autohton, să poată fi valorificate sau opuse de persoanele îndreptățite. Aceasta este menirea Noului Cod de Procedură Civilă, el însuși o sursă de noi instituții juridice și o codificare ce aduce schimbări importante, unele dintre ele dezvoltate în chiar rândurile ce urmează.

Vom încerca, într-o expunere cu caracter preponderent enunțiativ și mai puțin analitic, să prezentăm cele mai importante 10 modificări cuprinse în Noul Cod de Procedură Civilă (NCPC), sintetizând astfel un decalog al noilor dispoziții procedurale. Menționăm încă dintru început faptul că aceastea se vor aplica numai proceselor și executărilor silite începute după intrarea în vigoare a NCPC, respectiv după data de 01.09.2012. Așadar, într-o ordine aleatorie, iată care sunt cele mai importante modificări ce vor caracteriza codificarea procesual civilă:

1. Renunțarea la categoria hotărârilor judecătorești irevocabile, acestea devenind, asemeni celor din drept penal, definitive. Vom asista practic la o înlăturare a termenului de hotărâre irevocabilă, noțiunea utilizată fiind cea de hotărâre definitivă. Deși nu apare decât ca o modificare terminologică, în practică pot exista situații în care cele două noțiuni să interfereze, prin raportare la aplicara în timp a noii legislații procesual civile.

2. Mențiunea expresă a faptului că judecătorul nu este incompatibil dacă pune în discuția părților, din oficiu, anumite aspecte de fapt sau de drept – art. 41 alin. 1 pct. 1 NCPC. Această prevedere expresă va înlătura posibilitatea oricărei părți litigante de a recuza un judecător ca urmare a invocării din oficiu a unei excepții sau a oricăror alte aspecte ce pot fi apreciate ca o antepronunțare.

3. Se elimină procedura învestirii cu formulă executorie, încheierea de încuviințare a executării silite urmând să conțină în partea finală formula executorie – art. 656 alin. 7 NCPC. În prezent, învestirea cu formulă executorie a unei hotărâri judecătorești, spre exemplu, implică alocarea unui interval temporal considerabil pentru complinirea unor proceduri cu un profund caracter birocratic. Această modificare reduce în mod considerabil etapele prin care persoana interesată poate solicita punerea în executare a unei hotărâri.

4. Se reglementează calea de atac a recursului împotriva hotărârii prin care instanța se declară necompetentă și respinge cererea ca inadmisibilă întrucât este de competența unui organ fără activitatea jurisdicțională sau ca nefiind de competența instanțelor române – art. 127 alin. 4 NCPC. În acest fel, sunt eliminate eventualele erori ale instanței de judecată ce își declină în mod neîntemeiat competența.

5. Cererea de strămutare întemeiată pe motive de bănuială legitimă urmează a fi soluționată de curtea de apel pentru instanțele inferioare aflate în jurisdicția sa; cererea întemeiată pe motive de siguranță publică rămâne în competența exclusivă a ICCJ – art. 137 NCPC. Prin această modificare, Înalta Curte de Casație și Justiție va fi degrevată de o parte deloc neglijabilă de cereri de strămutare a cauzelor, motivele de bănuială legitimă fiind printre cele mai des invocate argumente de strămutare a pricinilor. Totodată, prin atribuirea competenței de soluționare către curțile de apel, acestea pot asigura o mai bună cercetare a legitimității motivelor de bănuială legitimă, prin proximitatea față de instanța de la care se solicită strămutarea pricinii.

6. Întâmpinarea va trebui să fie depusă în termen de 25 de zile de la comunicarea cererii de chemare în judecată – art. 196 alin. 1 NCPC. Ca o etapă prealabilă stabilirii primului termen de judecată, această exigență va determina o mai mare diligență din partea pârâtului, care va trebui să-și formuleze apărările într-un termen precis.

7. În termen de 10 zile de la primirea întâmpinării, reclamantul este obligat să formuleze răspunsul la întâmpinare – art. 196 alin. 2 NCPC. Deși întâlnit în practică și în prezent, abia prin noua reglementare răspunsul la întâmpinare devine o obligație procesuală recunoscută și încadrată din punct de vedere temporal.

8. În termen de 3 zile de la depunerea răspunsului la întâmpinare, este fixat primul termen în cauză, care trebuie să fie încadrat într-un interval de maxim 60 de zile – art. 196 alin. 3 NCPC. Astfel, etapele descrise la punctele de mai sus își găsesc finalitatea în stabilirea primului termen de judecată, contestat frecvent în prezent pentru intervalul nejustificat de mare prin raportare la introducerea cererii de chemare în judecată. Un simplu calcul al etapelor de mai sus arată faptul că primul termen de judecată nu va putea fi stabilit mai târziu de aproximativ 100 de zile de la primirea cererii de chemare în judecată.

9. Lista de ședință va conține și intervalele orare fixate pentru strigarea cauzei, pentru asigurarea confidențialității și evitarea aglomerării  – art. 210 alin. 1 NCPC. Chiar dacă inițial această prevedere va fi greu de implementat, o aproximare orară este net preferabilă solicitării actuale de asigurare a prezenței tuturor părților începând cu orele 08:30.

10. Dacă o problemă de drept este complet nouă, instanța poate solicita ICCJ să pronunțe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu acestei probleme de drept – art. 512 NCPC. Această prevedere urmează a fi o soluție pentru problemele de drept nou-apărute, dar și un precedent prin care instanța supremă va tranșa rezolvarea acestor probleme, cu repercursiuni dintre cele mai diferite pentru cauzele având același obiect.

Aceste modificări, departe de a epuiza noutățile aduse de codul de procedură civilă ce va intra în vigoare odată cu începerea noului an judiciar, își vor dovedi utilitatea și importanța prin aplicarea directă în fiecare proces civil. O altă modificare însă, cu o influență majoră în relația dintre avocați și clienți, va constitui subiectul următoarei prezentări, dedicate în întregime asistenței avocațiale obligatorii pentru etapa procesuală a recursului.